人力资源法律顾问律师业务

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25/02/2020|Supportingeducationandresearch|Slide1《人力资源法律顾问实务浅析》主讲人:盈科律师事务所合伙人律师葛磊一、用人单位常见的用工模式及风险提示1、用人单位常见的用工模式2、经济关系(劳务外包)的优势及注意事项3、民事聘用关系的人力资源管理4、非全日制用工模式的利弊5、选择劳务派遣用工的注意事项•案例:•李某2008年通过了国家的司法考试,2009年3月1日进入某律师事务所时办理实习时,某律师事务所提出收取李某办理实习费用5000元及一年的保险费用7000元。在实习期间,李某为所里刘律师办理了很多民事、刑事案件,刘律师支付给他相关办理案件的费用,但某律所从未向李某支付过工资,2010年5月,李某实习期满并申请了执业证后向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁,称入职时某律所主任曾口头承诺每月支付工资2000元,但从未支付给他,故要求某律所支付实习一年来拖欠的工资24000元及未签书面劳动合同的双倍工资差额22000元,并要求律师事务所向其返还办理实习费用5000元及保险费7000元,同时要求律师事务所与其签订无固定期限劳动合同?•问:1、律师事务所是否属于用工主体?2、双方是否有劳动关系?1、用人单位常见的用工模式经济关系民事聘用关系非全日制用工关系劳务派遣关系标准劳动关系合同民事合同聘用合同非全日制用工合同劳务派遣合同劳动合同社会保险由承包商负责无需缴纳无,但存在工伤随约定必须缴纳终止用工时间合同约定合同约定随时合同约定严格限制劳动法上的义务无基本没有较轻较重最重弊端双方关系松散需承担人身损害赔偿工资要求半月一发;可能会形成事实劳动关系员工缺乏归属感;直接支出增大;有一定风险劳动法上的义务最重,解除困难适合范围窄IT、保洁、厨房、单独项目或工程、公司非主流业务窄1、学生2、退休职工窄工作时间较短的工种:1、保洁;2、厨房;3、定时维护等较宽一般在辅助性岗位最宽几乎适合于所有用工2、经济关系(劳务外包)的优势及注意事项⑴劳务外包的优势⑵使用外包关系的注意事项⑴劳务外包的优势•把全部工作的一部分外包给一个服务机构来完成,叫做劳务外包。•a、减少企业在财力、人力上的投入,增加资本运作的回报率•b、企业集中精力专注于核心技术、业务和附加值高的业务•c、降低季节性、突发性生产招用人员的风险•d、减少劳动争议所带来的麻烦。⑵使用外包关系的注意事项•a、寻找适合的外包对象•b、应与合格的外包服务企业签订正式的合同,合同中可列明外包服务公司拟派驻服务人员姓名•c、避免与对方上门服务的人员办理能够体现劳动关系的手续,如应避免向其他公司的员工发放员工手册、工作证等3、民事聘用关系的人力资源管理•民事聘用关系的适用范围•特殊四类职工的管理民事聘用关系的适用范围•民事聘用关系主要指对的是两种人:在校学生和退休员工。•a在聘用上列两种人员是,即形成的关系不是劳动关系,不受劳动法律法规约束,在社会保险、最低工资、加班、聘用期限等方面均不受劳动法律法规的调整。•b双方可以不签订合同,不会产生双倍工资的赔偿责任•c如果聘用人员在工作过程中受伤应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》。•d聘用人员在聘用期间,但不是在雇佣活动中发生的医疗、伤害费用,包括女性的生育等费用,用人单位无需承担责任。当然,如果在合同中另有约定,则从其约定。特殊四类职工的管理•A、下岗职工、停薪留职人员、内退人员、其他形式的停岗、放长假人员等。•B《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》中的第8条规定:企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。•a应签订合同,否则可能承担未签订劳动合同的双倍工资。如果签订的是劳务合同、聘用合同等,也将会按劳动合同处理。•b加班、工资、休假等应按劳动关系处理,即与其他普通全日制劳动者一致•c解除、终止适应慎重,应按《劳动合同法》等劳动法规操作,并支付相应经济补偿金。•d社会保险如在原单位缴纳,则新的用人单位可不再重复缴纳。如原单位不再缴纳,则新的用人单位应当为该员工缴纳。4、非全日制用工模式的利弊•“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”非全日制用工的好处•⑴用工单位可以随时解除劳动合同,且无需支付经济补偿金。•⑵非全日制用工下,双方可以订立口头协议。•⑶用人单位可以不用缴纳养老、失业、医疗、生育保险费等,不用缴纳住房公积金,但应该上工伤保险。非全日制用工的弊端•⑴会使用工流动性大,不稳定。•⑵不能与员工约定试用期。•⑶员工缺乏归属感,不利于用人单位凝聚力的形成。•⑷非全日制员工每天工作不得超过4小时,每周不得超过24小时。5、选择劳务派遣用工的注意事项•注:•⑴劳务派遣单位与劳动者之间的关系——劳务合作关系;•⑵用工单位与劳动者之间的关系——劳务关系;•⑶用工单位与劳务派遣单位之间的关系——劳务合作关系,是一种合同关系;•⑷劳动派遣单位与用工单位均需对被派遣员工承担责任,对故两个单位与劳动者之间的箭头都是实箭头。使用劳务派遣用工的注意•(1)注意劳务派遣单位是否具有相应资质•(2)注意劳务派遣的短期性和临时性•(3)禁止劳务派遣单位与用工单位向被派遣劳动者收取费用和克扣工资•(4)跨地区劳务派遣的限制性规定•(5)禁止用工单位再派遣•(6)同工同酬的规定•(7)关于劳务派遣的适用范围•(8)禁止以非全日制用工形式招用被派遣劳动者•(9)内部派遣禁止•(10)派遣单位与用工单位的连带责任•(11)劳务派遣员工的退回与解除法定退回条件•《劳动合同法》第39条规定的劳动者有过失时的情形;《劳动合同法》第40条第1项的清形(劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的);《劳动合同法》第40条第2项的情形(劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的)。二、入职阶段的风险防范•1、入职时的审查内容及风险提示•2、入职阶段需要劳动者提供的材料•3、入职时未签书面劳动合同的风险提示•4、完善的入职手续流程•案例1:•北京XYZ有限公司为朝阳区登记注册的一家商贸企业,主要人员由销售人员构成。因员工流动性非常大,因此人员招聘比较灵活与随意。该公司大量的销售人员都没有提供完整的个人资料,公司人事也没有进行详细的入职审查。2008年3月,新入职的刘XX提供虚假的身份证刘XY,导致公司不能为其缴纳社保,公司以其缴不上社保为由向总经理汇报后不了了之。2010年6月,刘XX以单位没有为其缴纳社保为由申请劳动仲裁并向劳动监察大队举报,要求单位支付经济补偿金。•案例2:•彭某是海淀区注册的A商贸公司的高级销售经理,A公司未对其进行入职审查,王某隐瞒了其与B公司签订了《竞业限制协议》,且尚在限制期。A公司与B公司为同行业具有竞争性的企业。后,B公司以《竞业限制协议》中约定:“彭某在离职后一年内不得在同行业与B公司有竞争关系的公司提供劳动,否则承担15万元赔偿责任”,起诉彭某,并追加A公司为共同被告。法院最终裁决A公司与彭某对B公司承担15万元连带赔偿责任。1、入职时的审查内容及风险提示序号审查内容可能导致的风险应对措施1学历、工作经历是否真实等1、招聘失败2、不胜任招录岗位工作3、合同无效1、要求劳动者面试时提供学历、学位证原件,并登陆教育部网站进行核实。2、要求劳动者留取原单位电话号码,进行工作背景核查2智力或精神状态是否正常,是否存在或者潜在疾病、残疾等1、不胜任所招录岗位的工作2、解除劳动合同受限制在发出录取通知书对劳动者前进行入职健康检查3年龄是否达到16岁或超过法定退休年龄面临行政处罚甚至刑事责任,或签订无效的劳动合同查验身份证,并登陆公安部网站进行仔细核对。4是否与其他企业有未到期劳动同承担连带赔偿责任查验与其他单位终结劳动关系的证明5是否对其他单位负有竞业限制义务承担赔偿责任调查前任公司、让员工签订不负有竞业限制承诺书6外国人应办理就业手续违法、合同无效查验的《护照》、《居留证》等相关证件2、入职阶段需要劳动者提供的材料•1)《个人简历》一式两份;•2)《居民身份证》或其他身份证件原件及复印件一式两份;•3)户口本原件及复印件一式两份;•4)最近半年内的免冠白底彩照一寸照片4张;•5)《毕业证书》、《学历证明》及其他资质证明原件及复印件一式两份;•6)最近一月内的《体检报告》;•7)上一家单位提供的《离职证明》原件及复印件一式两份;•8)同类业务的上一家单位免除新员工的竞业限制义务的证明。•9)其他相关材料原件及复印件一式两份。3、入职时未签书面劳动合同的风险提示•思考:以下几种情形是否会被判决双倍工资?•(1)未签书面劳动,但录用通知书具有劳动合同的主要条款。•(2)《劳动合同》中只约定劳动者的工资内容,其他条款没有任何约定,能否以用人单位限制劳动者权利、排除劳动者义务认定劳动合同无效。•(3)所有的员工只欠一份劳动合同,都在最后一页签名。•(4)入职第一年未签合同,入职第二年签订的劳动合同,在第三年时主张第一年的双倍工资差额。•(5)负责同员工签订合同的人力资源管理人员未签书面劳动合同。•(6)只签订试用期合同是否可以合同无效主张双倍工资。4、完善的入职手续流程•首先,要及时全面收集并核实相关资料。•其次,要及时办理相关手续。•⑴及时签订劳动合同。•⑵及时办理相关的社会保险。•⑶及时办理档案调入。•⑷及时签收规章制度。•最后,入职时不得向劳动者收取费用、扣押证件。三、试用期风险防范•1、不可不知的试用期五大“法律禁忌”•2、如何进行试用期考核不可不知的试用期五大“法律禁忌”•(1)两类合同不得约定试用期•(2)试用期期限的设定需视劳动合同期限而定•(3)试用次数有限制•(4)试用期工资进行严格限制•(5)用人单位试用期解除劳动合同的情形如何进行试用期考核•案例:•某公司招聘李先生为中国某大区的营销总监,并与其签订了为期3年的合同,约定试用期为4个月。3个月后,公司单方面提出解除合同,原因是李先生没有达到公司的季度营销目标。为此,李先生向劳动仲裁委员会提出了申诉,李先生称公司在招聘广告中没有列明录用条件,而且劳动合同签订后,公司也没有明确具体的职务说明书,也没有书面告知小李该职务的工作内容以及岗位要求,所以公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。•问:劳动者的说法是否有道理?对试用期员工进行科学的考核•首先,在进行人才招聘之前,要根据招聘职位的要求,制定出完整的、具有可操作性的录用条件,同时在招聘时将上述录用条件向应聘者公布。•其次,对处在试用期内的员工,要注意在工作中随时按录用条件进行考察,并做好记录。•再次,发现员工不符合录用条件时,要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。•最后,证明员工不符合录用条件后,若想与其解除劳动合同,要在试用期内解除,而不能在试用期满后提出。否则,试用期过后就会带来麻烦。四、用人单位如何运用竞业限制•1、竞业限制•2、运用竞业限制规定•案例:•2008年6月1日,小靳与四通公司签订了《劳动合同》,四通公司作为派遣公司将小靳派遣到A公司北京代表处工作,小靳与A公司签订了《聘用协议》,协议约定了小靳担任北京地区的销售经理,负责与国外客户的联系、洽谈、代收国外客户订单以及国内供货商与国外客户业务资料转接等相关工作,《聘用协议》中同时约定了保守商业秘密的条款。入职后小靳又与A公司签订了《保密承诺书》,约定了小靳在任职期间不得参与与A公司经营范围相同或相似领域的其他商业活动,也不得在其他单位从事兼职,否则小靳要赔偿A公司15万元。2009年4月的一天,A公司董事长秘书突然将小靳叫到办公室,说小靳跟国外客户的Skype聊天内容看出小靳存在私自接单的行为,其行为构成严重侵犯公司的商业秘密并

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