法律思维与森林公安执法规范化建设

法律思维与森林公安执法规范化建设广正大律师所乔耀聪柳州市委党校一、法律思维概论思维方式是人们大脑活动的内在程式，它对人们的言行起决定性作用。在公共决策领域，常用的四种思维方式——政治思维，经济思维，道德思维，法律思维。脑残问题？（一）法律思维的概念所谓法律思维，指按照法律的规定、原理和精神思考、分析、解决法律问题的习惯和取向。脑残问题答案——先救老妈为原则，先救老婆为例外。参考法条——《宪法》第四十九条；《老年人权益保障法》第十一条；《婚姻法》第二、四、二十一条；《刑法》和《继承法》——禁止遗弃、虐待、故意杀害。（二）法律思维的特征讲法律讲证据讲程序讲法理1、讲法律讲法律：以法律为准绳思考与处理问题合法行为中性宪法违宪责任违法刑法刑事责任民法民事责任行政法行政责任德国法治传统象征的经典诉案德皇威廉一世有座桑苏西行宫处在波茨坦郊外，该行宫是由他先祖腓特烈大帝仿照法国的凡尔赛宫翻版建造的。在行宫高处远眺时，行宫外一座又破又旧的大风车磨坊影响了他的心情。威廉一世派士兵前去与磨坊主交涉，愿意要出高价购买后再拆除老磨坊，但是磨坊的主人多少钱都不肯出卖。威廉一世恼怒成羞，派一队御林军强行拆除了“有碍市容”的老磨坊。磨坊主人将德皇威廉诉至普鲁士最高法院，请求恢复原状并赔偿损失。在被告缺席的情况下，法院作出恢复原状并赔偿各项损失费、诉讼费共150马克的判决。德皇威廉经过一翻痛苦的权衡后履行了判决。以法律为准绳思考与处理法律问题当遇到法与理、法与情的冲突，遇到合理不合法或合情不合法的情况时，仍能遵守有效的法律。法治思想个案公平与社会公平邓玉娇案法院裁判结果巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分刑事责任能力人。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。2、讲证据——以证据为根据思考与处理法律问题。法律上的证据不同于一般的事实合法性客观性关联性法律事实=客观事实？证据就是以法律规定的形式表现出来的、能够证明案件真实情况的事实。媒体鼓噪而伪造证据？2002年3月15日晚，少女高莺莺从湖北省老河口市宝石宾馆跳楼，当地公安定性为“自杀”。媒体和网络尤其是《XX与法制》杂志以《民女高莺莺之死――泣血九问》的报道，将公众情绪调度到激愤难平。高天虎与妻子此后几年来一直在为女儿高莺莺坠楼死亡一事上访。高父还提供了高莺莺内裤上有精斑的证据，经鉴定结果显示高莺莺内裤上的精斑为其父高天虎所有……3、讲程序程序就是法律所规定的法律行为的方式和过程。程序告诉人们实施某种法律行为时，应当先做什么事情，后做什么事情以及如何做这些事情。程序公正是实体公正的前提。程序公正是保障实现个案实体公正最有力的制度性条件。程序公正在意大利，有一位妇女涉嫌重大诈骗罪。根据意大利刑法规定，应该判处15年到20年的监禁。法庭决定对她进行逮捕，等候审判。当警察冲到她家执行逮捕时，该妇女已经怀孕。于是，警察不得不暂缓执行逮捕。一年后，法官认为该妇女应该生下孩子，并过法定的哺乳期，便派警察再来逮捕。岂料，该妇女又有身孕在身。于是，这位妇女吃准了法律的规定，便继续采取这个绝招，其丈夫也积极配合，使其接二连三地怀孕，进而导致逮捕、审判长期无法实施，案件一拖再拖。20年来，该妇女一口气竟生了22个孩子。最后，法官不得不宣布：由于已过追诉期，不再追究其刑事责任。该妇女也因此案而名声大振。鉴于意大利人口增长率日渐下降，国家拟向该妇女授予“光荣母亲”的称号。4、讲法理理由必须是公开的，而不能是秘密的。理由必须有法律上的依据理由必须具有法律上的说服力法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且要为法律结论提供充分的法律论证与法律理由。理由优于结论。法律思维理由的特殊之处：记者问：你能明确告诉我们违反了中国哪项法律的哪个条款吗？姜瑜答：违反了去那个地方采访需申请的有关规定。不要拿法律当挡箭牌。问题的实质是有人唯恐天下不乱，想在中国闹事。对于抱有这种动机的人，我想什么法律也保护不了他。外交部发言人不知法律就是挡箭牌（三）运用法律思维应当遵循的基本要求1、普遍性优于特殊性；2、合法性优于客观性；3、形式合理性优于实质合理性；4、程序问题优于实体问题；5、理由优于结论。1、普遍性由于特殊性个案正义是从当事人角度来看，就事论事，普遍正义就是类似案件类似处理，同样行为同样对待的正义。两者发生矛盾时，应该让普遍正义优先于个体正义，因为这样法院才有公信力，才能即使判得让当事人不满意，社会依然秩序井然。当然这是理想状态，能大致做到就行了。受贿649万余元被判死刑立即执行受贿1.9573亿余元被判死缓。2、合法性优于客观性以客观事实为依据，意味着：其一，不查明客观事实就不能做结论；其二、查明了客观事实就必须做出与之相一致的结论；其三、不能虚拟事实并以其为据作出结论。但合法性却要求：其一，面对未查明客观事实，也必须做出一个明确的结论；其二、已查明了客观事实，也可以被法律的证据规则所排斥；其三、在某些特定的条件下，法律允许以虚拟事实作为裁判的根据，而且不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。3、形式合理性优于实质合理性形式合理性其实就是合法理（规则或制度合理，普遍合理性），能推导出来。实质合理性就是合常理（个案合理性），很多不能推导，只能靠直觉。但形式合理性优先原则只能在适用法律来处理待决案件的过程中适用，而且当个案处理结果的实质合理性与法律的形式合理性不能两全的时候才适用。在立法时，应当遵守实质合理性优先原则。举例一：遵法的威尼斯商人《威尼斯商人》是莎士比亚笔下，反映西方法律现象的经典戏剧之一。商人安东尼奥为了替朋友还债，同来自异邦的“恶商”夏洛克签订一份借款的生死契约：如果安东尼奥到期不能还债，夏洛克则可以从他身上任何部位割一磅肉。结果安东尼奥碰上意外，不能还债，被夏洛克告上法庭要求履行契约——割肉。关键时刻，安东尼奥的女朋友鲍西亚乔装律师出现，将契约严格解释为：只能割肉，而不能流一滴血，而且只能割一镑肉，不能多也不能少。虽然这部戏剧中的每个正面人物都谴责夏洛克的阴险，但没有人试图突破法律以“上帝仁慈”的名义挽救安东尼奥，必须以法律的名义。因为他们认为：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”举例二：未受罚的宋代不孝子宋代有一个母亲告儿子不供养的案子：儿子钟千亿乱花母亲的钱，不赡养母亲。按照宋代的刑法《宋刑统》，属“供养有阙”，应“告乃坐”，应被判处牢狱之刑。审理该案的父母官在判决中并未援引法律判处被告刑罚，而认为：如果钟千亿被判刑，年老的母亲就无所依靠，于是仅仅“责戒励”（责备、训诫、最后勉励），就放了，鼓励他洗心革面，以养其母。父母官最后还支援五斗米，要求其母充日后接济之需。该案中的古代法官依据情理正义观，为了使“孝”这个礼法中的头等大事落到实处，努力使判决合乎情理（老有所养），轻易突破了《宋刑统》的规定，使实在法完全落空。（四）法律手段的运用规则1、法律优位规则；2、法律保留规则；3、行政应急规则；4、程序制约规则；5、信赖保护规则；6、比例规则。1、法律优位规则相应事项的处理既有法律手段可以适用，又有其他手段可以适用，应优先适用法律手段。相应事项的处理，当行政法规、地方性法规和规章与法律相抵触时，以法律为准，法律优于任何其他法律规范。相应事项的处理，当同一阶位的法律相互冲突时，新法的规定优先。（1）法律手段优先解决社会矛盾和争议，应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。只有在不具备适用法律手段条件或者法律手段已经用尽，但争议尚未解决的情况下，才应该选择法律手段以外的手段。非法律手段用得过多，过频繁，人们会慢慢丧失对法律的信仰，以后想回过来再用法律手段，法律手段可能就不“灵”了。人治信访何时了？你不能用产生问题的同一思维方法来解决问题。——爱因斯坦在中国上访的“洋秋菊”朱莉·哈尔姆斯。2010年12月17日，89岁高龄的云南省政协原副主席杨维骏坐着政府专配用车，为12名失地农民代表开道到云南省政协反映问题。连警察、法官都不相信法律了！法官身着法官袍为妻子上访警察身着警服进京上访举报公安局长2、法律优先、新法优位•宪法•法律•地方性法规•行政法规•部门规章和地方规章一般渊源考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的《婚姻法》和国务院《婚姻登记条例》废止了原来有关“强制婚检”的规定。但是，一些数据表明，强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负面影响。于是，黑龙江省通过地方立法恢复了强制婚检的要求，其依据是《中华人民共和国母婴保健法》。于是对于是否需要强制婚检，《婚姻法》、《婚姻登记条例》、《母婴保健法》、地方法规的规定明显不一致。分析：这些规定合法吗？（2）法律保留规则关于公民基本权利的限制，应当由立法机关通过法律来规定，其它任何机关或组织不得代为规定。一是绝对保留：对某类事项只能由立法机关通过制定法律来作出规定。二是对某类本应由立法机关制定法律作规定的事项，根据需要由立法机关通过法律特别授权行政机关来加以规定。涉嫌违宪、违法的限制人身自由措施“双规”，“双指”——《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中第二十八条第三款“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。劳动教养（3）（行政）应急规则——由于国家行政管理活动的复杂性，在某些特殊情况下，行政行为即使形式上不符合法律规定或含有某些违法因素，也不能被视为无效。——如何贯彻行政应急性原则?①启动：存在紧急危险；②主体：政府法定机关；③决策：遵循比例原则。2002年5月20日上午8:30分，一头野生羚牛闯入陕西省四郎乡田岭村刘昌家里，把刘昌顶倒在地。刘昌妻子吓得躲在碗柜底下。围观村民认出这是国家一级保护野生动物。【案例】村委会主任得知后立即向乡政府汇报。乡长向县林业局汇报后于10:00到现场。此时刘生命垂危，而羚牛在屋里来回走动。县林业局副局长于11:00赶到了现场，并且成立抢救指挥部，研究决定向林业厅汇报，但已11:30。为什么要汇报呢？《野生动物保护法》规定：禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因特殊情况，需要猎捕、杀害国家一级保护野生动物的，须经国家林业局批准。下午1:20传来省林业厅指示，可以击毙羚牛。指挥部立即部署击毙方案。2:00，县公安局长带领30名警察赶到现场，指挥部经过现场察看，确定了击毙方案。4:20，警察开枪击毙羚牛。从8:30—4:20，处置结束，刘因伤失血过多已经死亡。其妻在被送往医院抢救的途中死亡。2006年五·一期间，郑州市北环一家属楼里不时传来女子叫喊声，民警接警后赶到，有居民猜测可能是两口子在吵架，由于现场不时传来女子呼救声，最终民警破门而入，将被酗酒的丈夫暴打的女子救出。紧急危险——呼救；启动机关——公安；原则——比例原则。《传染病防治法》规定，对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，方可予以隔离治疗。思考：对非典病人的强制隔离是否违反了法律保留？（四）信赖保护其最基本的内涵就是我们做出决策、实施行为必须遵循诚实信用原则。是民事法律中的诚实信用原则在公法（行政法）领域的体现。具体含义：行政决定一旦做出就被推定为合法有效，法律要求相对人对此予以信任和依赖，相对人基于对行政决定的信任和依赖所产生的利益受法律保护。——非依法定事由，并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；——因国家利益，公共利益或其他法定事由，需要撤回或变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失，依法予以补偿。合法行为－撤回－补偿违法行为－撤销－赔偿（五）比例规则所谓“比例原则”，是指处理相应事项和相