法律意见书的研究与制作

法律意见书的研究与制作一、法律意见书的样式如前文所述，长期以来，由于人们对法律意见书重视不够，连一个能够达成共识的定义尚不可得，何谈样式?这里，我们只能对多年来一些律师事务所制作的法律意见书的一般格式加以综合，权为代替，略述其结构布局，以期得到广大同仁的认同。法律意见书兹受××委托，就其与××一案进行法律分析，并出具如下法律意见书。本法律分析仅基于委托人所提供的相关材料。一、本案(相关)当事人二、基本事实三、法律分析四、解决方案(包括建议、措施、步骤、对策、操作方式与流程等)五、结论六、声明：未经本律师书面许可，本法律意见书不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。××律师事务所××律师××××年×月×日法律意见书同其他法律文书一样，主要由首部、正文和尾部三部分组成。(一)首部首部应写明以下5项内容：1．标题居中写明“法律意见书”即可。2．主送对象主送对象即委托人，是法律意见书制作完毕之后所出示的唯一对象，其适用范围包括法人、公民或其他组织。3．起因起因即当事人需要律师进行分析的问题。委托人不完全都是为已经形成的案件而来寻求法律支持，有些只是要求对其遇到或可能遇到的法律问题，如对正在草拟中的合同进行审查、对将要上马的项目进行法律分析。对此，直接写明委托人的要求即可。4．审查材料审查材料，即委托人提供的所有与案件有关的材料，是律师事务所出具法律意见书的重要根据。材料问题，是一个十分重要的问题，必须明确表述其范围，如因材料不完整或不真实，导致律师所作出的分析不够准确、精到、深刻或必须作出假设时，应当在具体分析时加以说明，因为其中涉及相应的责任问题及律师出具法律分析意见的准确率问题。审查材料一项有两种表述方法，即可以将委托人提供的材料一一列出，也可以概述一句“本法律意见书限于委托人提供的材料。”5．调查活动调查活动即律师事务所根据需要，征得委托人的同意并就费用负担达成一致意见后，派员进行相关调查的行为。以上2_5项内容中，有的是必须具备的，如标题、主送对象、起因和审查材料；有的是可以省略的，例如调查活动，如无必要，则可省略，即使有必要，但委托人不愿负担费用，也只得作罢。以上2_5项内容，在法律意见书中一般由一段简要文字完成。例l，无调查活动的法律意见书：受北京市××银行西×支行委托，就委托人与中国××银行北京市××县支行之间的存单纠纷一案进行法律分析，本法律分析仅限于委托人提供之现有书面材料。例2，有调查活动的法律意见书：兹受××能源投资有限公司委托，就×庆投资集团申请以股权质押方式向其融资地进行房地产开发事宜进行调查，并依据调查中相关当事人提供之书面材料进行法律分析，出具如下法律意见。本法律分析仅基于调查中委托人及×庆投资集团提供之书面材料。例3，委托人提供的书面材料，需详细列举：兹受××石油集团总公司委托，就其和×x国际经济技术合作公司与××实业银行××分行之间追索信用证垫付款及担保纠纷一案进行法律分析，出具法律意见书如下，本法律意见书仅基于委托人提交的下列材料而作出：1．本案的基本事实材料2．××省高级人民法院民事判决书(1998)×经初字第8号3．进口许可证4．96XM2710BG25HK进口合同英文文本和中文译本各一份5．96X。M2710BG26HK进口合同英文文本和中文译本各一份6．联合公司出具的进口发票7．中国××石油化工联合公司销货发票二份8．工矿产品购销合同二份9．××省对外贸易经济合作厅出具的材料例4，律师事务所的调查活动，需详细表述：2001年5月24日，×庆公司联系国×公司，称其为进行“×洲星城项目”开发，拟向国×公司融资2．5亿元人民币，期限三个月，并以其在项目公司的50％股权进行质押。5月25日至28日，受国×公司委托，本所派员与委托人指派人员一起，赴x×市对×庆公司申请融资之项目进行调查，调查中，该项目合作各方提供的材料有营业执照、公司章程、合作意向书、股权转让协议、验资证明、××市房地产权证等(材料清单附后)。其中，本律师就对方提供的第九份房地产权证(面积约2100亩)，经与原件核对相符。此外，我们还就土地开发和国有土地使用权的抵押及转让事宜到××市房地产局向其政策法规处副处长陆×进行了咨询。以下根据本所获得的书面材料及从××市房地局了解的关于房屋土地的相关政策，对国×公司向×庆公司提供融资的可行性进行法律分析。(二)正文部分正文部分应写明以下5项内容：1．本案当事人本案当事人是指与本案有利害关系的法人、公民或其他组织。需要注意的是，因相关事项虽然涉及，但在本案中与委托人之间并没有利害关系的不属于本案当事人。本案当事人的排列顺序：首先是委托人与其在本案中的直接对方，然后是相对涉案人员；涉案人员的排列顺序既可以其在本案基本事实中出现的时间先后为序，也可以其在本案中与委托人利害关系的重要程度为序；此外，本案当事人在案件形成发展过程中名称或其他项目发生变化，应在其名下标出其改变的内容以及前后变化的关系，必要时标出其有关项目发生变化的时间。例5，当事人排列以其在本案基本事实中出现的时间先后为序：本案当事人1．山×省×城县××彩印厂2．××省××县长白山人参滋补厂××加工厂(以下简称加工厂)3．河×省××市××人参滋补食品有限公司4．河×省×城县人民法院执行庭说明：以上是律师事务所受山×省×城县××彩印厂委托，就其诉河×省××市××人参滋补食品有限公司加工承揽合同货款纠纷判决执行案涉及的法律问题出具的法律意见书的正文部分中本案当事人一项。例6，当事人排列以其在本案中与委托人利害关系重要与否为序：本案当事人1．河×省××县银业有限公司(以下简称银业公司)2．中×有色矿业有限责任公司(银业公司股东之一，以下简称中色公司)3．华×有色地质勘查局综合普查大队(银业公司股东之二，以下简称普查大队)4．王×(股权受让人)说明：该案件详情见本书第46页。例7，当事人的有关项目在案件过程中如果发生变化，则应该加以说明：本案当事人1．国×能源投资有限公司(下称国×公司)2．×庆投资集团有限责任公司(下称×庆公司)3．上×市××区×洲房地产(集团)有限公司(下称×洲集团)4．上×市×城经济发展有限公司(下称×城公司)×城公司成立于1996年，注册资本5000万元人民币，股东系绿洲集团及其子公司“上×市××区×洲房地产集团经济发展有限公司”，后股东发生变更(详见下文)。2．基本事实律师制作法律意见书要以事实为依据，以法律为准绳，从客观中立的角度上为当事人进行法律分析。这样做的目的是为了向委托人提供一份客观的、可以用来决定其未来决策行为的专业分析参考资料。而要进行正确的法律分析，必须以把握事实真实为前提；因此律师要对当事人提供的书面材料及口头陈述进行：(1)梳理；(2)必要时，还要对相关事实及证据材料进行进一步的调查取证，尽可能多地搜集案件的真实材料；(3)从中寻找出案件的焦点问题，定义出准确的法律关系；(4)有条理、有重点，准确、完整、周密地加以表述，为进行法律分析做好基础准备。一般来说，律师将案件事实在正文第2项中表述出来，其作用之一，是使律师对案情有一个全面宏观的把握；第二，是帮助委托人对案情有一个理性认识；第三，是为接下来的法律分析提供一个有所依赖的事实基础。3．法律分析法律分析部分是法律意见书的主要部分。律师在进行法律分析时，要以法律为准绳、有针对性地去衡量本案事实。律师在着手起草法律分析部分之前，首要任务是要对与本案有关的法律、法规、规章、立法解释、司法解释乃至相关判例等进行充分查询。即使经办律师对法律法规非常清楚，也必须要继续深入查询其他的规章甚至是地方性、部门性的规章。在诉讼案件中，往往一个司法解释就可以起到扭转全局的作用，甚至可能直接影响到案件的审理结果。此外，值得一提的是，对判例的查询也十分重要，虽然我们是成文法国家，判例不作为审判依据，但在审判实践中，一些新的专业领域中出现的案件，在没有相关的法律规定的情况下，已往的判例则被作为司法机关办理案件重要的参考依据。律师在掌握了所有的相关法律依据之后，再运用法理进行专业的法律分析就能够做到尽可能地接近准确了。假如某一法律问题在查询了法律、法规、规章及司法解释之后仍然无法解决，则应寻求法理支持，即尽可能地查阅相关的法学著述或法学论文。律师在对本案事实进行法律分析之后，必须有一结论，即对本案宏观上的认识、总体上的判断，以帮助委托人对本案有一全面理解、法律分析及结论部分在法律意见书中是介乎事实部分与措施(意见)、操作流程部分之间承前启后的一个内容，既可以使律师为委托人出谋划策，又可以使委托人在对有关法律知识上从不知到知、从不懂到懂，最后从虚到实，理解法律，在律师指导下进行诉讼(或非诉)实务活动。4．解决方案解决方案，包括建议、措施、步骤、对策、操作方式与流程等项内容是法律意见书实质性内容的最后一部分。这部分是委托人最想要的法律活动实务指导部分，律师要在这一部分中根据上面的事实及法律分析突破焦点问题，得出倾向性结论，提出处理问题的建议性措施，告知当事人较为清晰的操作方法，归纳总结完成法律意见书。5．结论结论一般是以简明扼要的语言概述法律分析和解决方案的主要内容，给当事人一个完整而精要的答复，以便当事人根据这一结论性意见去思考下一步的行动。当然，一份出色的法律意见书往往会使当事人信服，从而“按图索骥”——循着法律意见书的意见去操作，以争取维护自己合法权益的最佳效果。(三)尾部尾部应当写明以下3项内容：1．声明声明大多是固定的格式化的语言，一是未经允许，不得出示给第三人，二是不得作为证据使用；其目的在于避免产生节外生枝的种种麻烦，以维护律师正常执业的良好环境。实际上是起到一种免责宣告保护自身的作用。但是，有些情况比较复杂者，如案情正在发展变化，或委托人提供的材料不够完全，律师事务所在出具法律意见书时则需多说几句以保证声明内容之严谨、周密。就此特殊情况举例如下：例8，一般情况下的声明：本法律意见书仅供委托人参考，未经本律师允许，不得向任何第三人出示，也不得作为证据使用。例9，特殊情况下的声明：1．保险公司系非银行金融机构，委托人的陈述如果不能排除存在北分公司、石油局及普×公司三方串通，名为投保，实为高息揽存的情况，则本案亦有存在适用最高人民法院《关于审查存单纠纷案件的若干规定》的可能性。2．提请委托人注意，本意见书设定的方案仅建立在假定的前提下，若有新事实的发生及取得宗、王二人在公安机关的供述，将决定方案的进一步修正。3．本法律意见书仅供委托人参考。未经本律师允许，不得向第三人出示，亦不得作为任何证据使用。说明：该例全文及相关评论见本书第244页。2．署名署名一般是既署律师事务所名称，加盖公章；又署承办律师姓名，盖上名章或签字即可。3．成文日期法律意见书大多是某一、二位律师具体完成的，但具体完成法律意见书的行为是受律师事务所指派的，并且是代表律师事务所向委托人出具的，所以一般要有一个在所内探讨、研究、审核、签发的过程，那么法律意见书的成文日期应是这一切工作完结之后，实际制作的日期。从以上基本格式中可以看出，首部和尾部的制作，主要是一些技术性工作，易于把握，故下文不再赘述。正文部分1、2两项，即本案当事人和本案基本事实密切相关，故本书一并放在第二节讨论。法律分析及其结论、措施(意见)操作流程以及结论，内容密切相关，有些法律意见书在制作中又常常将3—5这三项，特别是3、4两项融合在一起，故本书将3—5这三项一并放在第三节讨论。制作法律意见书的基本流程是：(1)固化事实；(2)明确法律关系；(3)寻找问题的焦点；(4)查询法律依据，分析焦点问题；(5)得出结论；(6)提出处理方案；(7)告知操作程序；(8)起草书面意见。在这一基本流程中，语言文字运用的问题是个至关重要的问题，但因篇幅所限，本书不拟专门探讨这一问题；故在本编第二、三两节中结合实例中存在的问题顺便探讨了语言文字运用问题，希望读者在关注法律意见书制作的同时，也关注一下制作法律意见书时的语言文字规范化问题。