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建设工程法律实务问题江苏圣典律师事务所孙宁连南京律协建工委2015年工作招投标研讨沙龙4.12合同文本研讨沙龙6.30合同效力研讨沙龙8.28质量、工期研讨沙龙10.31合同效力问题价款结算问题质量问题工期问题实际施工人问题一、合同效力问题2承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的13《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条2大型基础设施建设等关系社会公共利益、公众安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目13《招投标法》第三条对应公开招标的工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。广东高院有不同的观点2招标代理机构泄密或者恶意串通的招标人泄密招标情况或标底投标人串通或行贿13六种中标无效情况4投标人弄虚作假骗取中标5招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判6招标人违法确定中标人2承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的13司法解释第一条司法解释第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。•发包人肢解发包的•没有规划许可证的（用地规划和工程规划）•合同价款低于成本价的合同无效的其他情形《合同法》第52条一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益1恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定2345管理性强制性规定资质管理招投标管理司法解释二仍然是要维护资质管理工程质量问题涉及社会公共利益，而资质管理是保证工程质量现行最有效的手段最高院认为：《建筑业企业资质管理规定》第一条资质管理是为了“保证建设工程质量安全”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》资质管理是万恶之源政府不管工程质量是万恶之源二、结算问题2黑白合同的结算问题违法建筑的结算问题发包人收到结算报告逾期不答复视为认可问题131、黑白合同的结算问题什么是黑白合同？价款质量工期实质性内容结算应以备案的合同为准规定以备案合同结算，本质上还是用公权力在干预私权利各地法院对按白合同结算都是一致的如果发承包双方签订备案的合同与中标的实质性内容不一致，是以备案合同为准还是以中标的实质性内容为准？各地法院的意见分歧较大浙江省高院（2012年）•以中标合同作为工程价款的结算依据。•当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效。具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。安徽省高院（09年指导意见一）备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。安徽省高院（14年指导意见二）不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。江苏省高院（10年审理指南）法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。2、违法建筑的结算问题违法建筑是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物。什么是违法建筑？没有土地证、规划许可证（用地规划、工程规划两证）、施工许可证。三无工程江苏省高院10年指南1.认定合同无效2.无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款3.发包人或承包人的损失，是发包人过错的，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错的，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失；双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。司法解释第2条合同无效，但工程质量合格的，参照合同约定结算工程价款。•司法解释第2条是针对第1条制定的•违法建筑应该立即拆除江苏省高院认为：•司法解释第2条笼统规定质量合格参照合同约定结算，并没有区分合同无效的原因。•违法建筑并不当然被拆除。我们认为：责令停止建设限期改正、罚款限期拆除、没收《城乡规划法》第六十四条承包人因合同无效获得了不正当的利益•准备出新的工程审理指南•现在的裁判思路是：违法建筑已经竣工验收合格或者修复后竣工验收合格的，可以按工程司解第2条第3条处理。如果违法建筑未经竣工验收合格，应当对承包人投入人工费、机械费、材料费等实际损失进行分担，考虑发包人的过错较大，应分担较多比例的损失。省高院潘军锋法官3、发包人收到结算报告逾期不答复的视为认可问题司法解释第20条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。双方共同委托造价审核三、质量问题1、竣工验收产生质量责任的划分效果施工企业自评设计单位认可监理单位核定建设单位验收政府监督、备案检验批分项工程分部工程单位工程1.需要返工或返修的检验批，返工或返修后重新进行验收；2.经有资质的检测机构检测鉴定能够达到设计要求的检验批，应予以验收；3.经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求的，但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批，可予以验收4.经返修或加固处理的分项、分部工程，满足安全及使用功能要求时，可按技术处理方案和协商文件的要求予以验收；5.经返修或加固处理仍不能满足安全或重要使用要求的分部工程及单位工程，严禁验收。质量不符合设计要求也是可以验收的•发包人擅自使用的视为工程竣工验收合格•承包人只对地基基础和主体结构质量在建设工程的合理使用寿命内承担责任司法解释第13条•验收合格后，发包人就不能再以质量缺陷抗辩不付、少付工程款；•验收合格后，承包人承担质量保修责任。验收对质量责任的区分质保金对应的是缺陷责任期一般不超过24个月2、发包人、承包人质量责任区分的问题司法解释第十二条第一款发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：1.提供的设计有缺陷；2.提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；3.直接指定分包人分包专业工程。承包人承担过错的情形有哪些？1.承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；2.对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使用的；3.对发包人提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，未拒绝而进行施工的。四、工期问题发包人原因承包人原因外部原因实际开工日期拖后的原因实际开工日期的确定安徽省高院因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。浙江省高院开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。深圳中院发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间的，则以《施工许可证》确定的开工时间为准，承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定执行。实际竣工日期的确定•以竣工验收合格之日为竣工日期；•发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；•发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。司法解释第14条：福建省高级人民法院以返工后承包人再次提请验收的日期作为竣工日期，并且在计算实际施工工期的时候把发包人拖延验收的时间扣除。安徽省高级人民法院承包人向发包人提交竣工验收报告、其承包部分完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，发包人拖延验收的，以上述资料提交齐全之日为竣工日期。但工程质量不合格的除外。•验收合格或者拖延验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。•发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。13版示范文本通用条款和法院观点的冲突：工期索赔•发包人没有及时提供材料、设备、构配件、场地、资金、技术资料等；•变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者工程量增加等；•施工过程中对质量进行复查或者鉴定，结果为合格；•不可抗力、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等外部原因。法院裁判观点和13版示范文本的冲突：•法院观点：只要有顺延情形发生，就支持承包人的工期顺延主张。•13版施工合同：索赔事件发生后，承包人28内提交索赔意向通知书，再28天内提交索赔报告，索赔事件影响结束后28天内，提交最终索赔报告。否则，承包人丧失索赔工期的权利。任意压缩工期的效力问题不得任意压缩合理工期《建设工程质量管理条例》第十条各地法院大部分都认为施工合同是商事合同，既然约定了，就要依约履行，完不成就要承担工期延误违约责任。我们认为：发包人任意压缩工期，没有提供专家论证意见，没有支付赶工费用的，应当否定任意压缩工期的效力•大部分与会人员认为：应当依约履行，承包人不计成本投入是可能完成的，不支持否则发包人压缩工期的效力。•高院潘军锋法官、中院张卓慧法官的观点：合同是双方自愿签订，法院是认可的，一般不做效力认定，但如果鉴定后发现工期明显偏离的，承包人可以显失公平要求撤销或者变更质量、工期研讨沙龙各方观点1.任意压缩工期，带来质量、安全隐患，关乎公共安全，这是一个效力否定的理由。2.赶工期，就要加大投入，增加人工、周转材料、材料要提前采购等等，可能会造成合同价款低于成本的问题，这又是一个效力否定的理由。我们观点：1.合同工期低于当地发布的工期定额的最低工期，或者低于定额工期80%，约定无效。2.工期约定被认定无效，承包人请求按照定额最低工期或定额工期的80%作为认定工期是否延误标准的，应予支持。司法解释二意见稿五、实际施工人的问题司法解释第二十六条•实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。•实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。它突破了合同相对性，缺乏法理上的依据。第一个问题债的相对性债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。合同于缔约人之间发生效力对合同外第三人不发生效力合同相对性：三种可以突破合同相对性的情形1.合同权利义务涉及第三人的合同，比如租赁合同，买卖不破租赁；2.涉及第三人利益的合同，比如代理的披露、保险合同的受益人；3.保护债权人的制度，比如代位权、撤销权（无偿或不合理的低价转让）。最高院司法解释创制了法律，而不是在解释法律。增加了程序上、实体上的审理难度第二个问题1.实际施工人权利滥用权利2.送达困难3.管辖上的悖论程序上的三个问题严守合同相对性原则《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）程新文法院仲裁管辖上的冲突大合同争端解决的约定及于后手的施工人实体审理上的困难转包人、违法分包人和发包人承担连带责任高院08年审理意见第23条实际施工人因违法而获利第三个问题《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》最高院民一庭庭长程新文15年12月24日把突破合同相对性的条件限定为：无法支付劳务分包关系中的农民工工资管理费问题三种裁判意见1.合同无效，但管理费属于结算条款，支持管理费2.合同无效，管理费条款无效，不支持管理费3.公平原则调整管理费建设工程法律实务孙宁