法律文化

1法律文化复习资料一、考试说明开卷考试2011年6月26日11:00-12:30适用工商会计本科一、考试题型主要是考查型。共四种题型：1、问答题（30分）；2、表列题（30分）；3、材料分析题（20分）；4、现象比较题（20分）二、重点精华内容：1、要求对中国传统法律文化有个基本认识2、区分中西法律文化的八大差异3、通过一些表格的学习，掌握中西方法律制度的相关内容。4、关于材料的提供有很多来源，5、关于现象分析题，其实与材料题基本一致，主要是根据一些现象差异来分析解答问题。第一章法的形成：部落征战和氏族战争（1）了解部落征战与中国古代法（以刑为中心）的形成（2）了解氏族斗争与古希腊法、罗马法的形成（3）理解：古希腊法、罗马法的形成p192326（4）掌握中国古代法（以刑为中心）的形成p348第二章法的本位：集团本位与个人本位（1）了解西方个人本位法的形成与发展（2）掌握中国集团本位法的形成与发展p3739第三章法的文化属性：公法文化与私法文化（1）熟练掌握公法文化：中国传统法律文化的属性p79,80（2）掌握私法文化：西方传统法律文化的属性p104（3）理解中国传统法律刑事性的哲学基础和社会成因9499-104（4）理解近代以前西方刑事民法化与近代以来公法的发展及其私法化现象p114第四章法与宗教伦理：伦理化与宗教性（1）掌握中国传统法律的伦理化p121122（2）掌握西方法律的宗教性p156第五章法的体系：封闭性与开放性（1）了解中华法系的封闭性（2）掌握西方法系的开放性210（3）理解西方法系的开放性及开发性机制的成因210212215227p230第六章法的学术：律学与法学（1）熟练掌握中国的传统律学p238（2）掌握西方的法学起兴、发达及其成因p266,p270p276第七章法的精神：人治与法治（1）掌握传统中国法人治精神291（2）掌握西方法治精神的渊源314第八章法律文化的价值去向：无讼与正义（1）掌握传统中国追求无讼价值观的形成p336（2）掌握西方法律正义论的基础及评价p3752综合练习一、问答题：1、中国传统法律文化有哪些特点？答：以公元前21世纪夏王朝的建立为起点，中国法制历史传承四千余年，其总体的发展脉络、相互间渊源继承关系是相当清晰的。不过，四千多年间，朝代不断更替，政权屡经变更。所以从宏观上观察，各个时期法制的内容、特色也各有不同。按照发展阶段及风格特色等标准来粗略划分，中国法制的历史大致可以分为早期法制、战国以后的古代法制和近现代法制三个大的部分。鼓吹皇权至上、等级特权、宗法制度、“三纲五常”以及轻视法律作用、宣扬“人情大于王法”的思想等，是中国传统法律文化中的糟粕，是我们在实现社会主义现代化过程中必须加以剔除的。但中国传统法律文化中重视道德教化的作用，把对人的教育放在中心地位，主张“德治”与“法治”相结合，“徒法不足以自行”以及“和为贵”，重视人与自然的和谐，重视人际关系的和谐，重视调解等思想，却包含着合理的成分，完全可以在新的历史条件下加以批判改造，充实新的内容，为社会主义现代化服务。2、中西法的本位发展轨迹答：在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。中国法律走上了一条从氏族／部族到宗族／家族再到国家／社会的集团本位道路，这可以图示为氏族／部族→宗族／家族→国家／社会，其特点是日益集团化。西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝／神到个人的道路，图示为氏族→个人→上帝／神→个人，其特点是日益非集团（个人）化。不过，本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响。3、公法文化与私法文化的区别：简单来说，按照古罗马以来的法律传统，法律有公法和私法之分，公法是指规范国家和人民之间关系的法律。而在更精确的定义下，只要适用法律一方的主体是公权力主体，那么这个法律是公法；私法是指调整平等的民事主体之间的法律规范。4、中国传统伦理化的成因一、中国传统法律伦理化的成因中国传统法律伦理化的成因是多方面的，但是血缘性和宗法小农经济则是起决定作用的两个方面。（一）血缘性对中国传统法律伦理化的影响集团本位一直是中国传统法律的核心，在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗教，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。仔细观察这几个阶段就可以发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心。因此，我们可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，简而言之，中国传统法律集团本位的核心是个体血缘家庭。同时，个体血缘家庭还是传统伦理的社会载体。传统中国虽然是一个伦理社会，但一般意义上的社会决不可能成为实实在在的伦理载体，相反，首先由于存在着构成社会的大量伦理载体，尔后才使这个社会具有了伦理性。个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅因为它是传统中国最广泛最普遍最基础的社会单位，更具有决定意义的是，它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。在儒家的思想里，伦理不过是有关人仁义的理论化和程序化，它的基本范围就是《礼运》所列的“十者”，这“十者”之中的前八者直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系，这种关系经儒家改造和发挥，形成了“父为子纲”和“夫为妻纲”的传统伦理；后二者是家庭自然血缘关系伦理化在国家和社会上的必然延伸与体现，概括为“君为臣纲”。显而易见，个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。（二）宗法小农经济对中国传统法律伦理化的影响小农经济经营的好坏除了天灾人祸以外，主要依靠生产的经验技术和劳力，这就使得生产经验丰富的长者和体力充沛的男子在生产中占有重要的地位，自然也就形成了长辈对晚辈、父亲对子女、丈夫对妻子的领导和指挥。这种在农业生产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自然而然和稳固了。生产力的低下，大大降低了人们征服自然的能力，只有增加劳动人手来弥补这一缺陷，而劳动人手的增加又产生了人多地少的新矛盾。为解决这一矛盾，就必须精耕细织。精耕细织的生产方式更需要生产经验和技术及家庭内部的团结，这势必又强化了家内宗法关系。被强化的宗法关系和实际生产两相结合，必然构成更加强固的宗法小农经济，所以，3自宋代以来，传统中国的宗法小农经济（包括宗法制度）不是弱化了而是加强了。这两种因素的互相作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化的持续不断和渐趋强化。5、请谈一谈你对中国传统法律文化的认识中西方法律的发展呈现出两条风格各异的轨迹，差异主要表现在：1、在法律哲学与法律精神方面。中国法的发展长期受传统中国哲学的影响，尤其是汉代以后的儒家哲学成为法律指导思想；西方法的发展长期以西方传统哲学为指导思想。中国法的精神是人治精神，其实质是重视人的作用、道德的作用，但这种精神在中国专制社会却蜕变为专制的附庸。西方法的精神则与“性恶论”的哲学倾向不无联系，道德在西方所受到的重视程度同法律不可同日而语。西方法治精神的实质是：法律在权力之上，官吏服从法律，以法制约权力。2、在法律结构与法律文化方面。中国法律结构以刑法为主，法律文化以公法文化为核心；西方法律结构以民法为主，法律文化以私法文化为核心。3、在司法体制与司法程序方面。中国的司法与行政总是合二为一，西方的司法与行政总是分权制约。中国的司法历来不是独立的，它总是依附于行政。中国司法活动的程序也表现为行政化，没有司法行为自己的独特的程序。4、在法律形式与司法技术方面，中国法过份依赖成文法典，因而司法技术相对比较落后，西方法的成文法与不成文法并存，司法技术比较发达。5、在法律民族性与国际性方面，中国法的发展始终呈封闭性状态，西方法的发展始终呈开放性状态。中国法的发展史在封闭、内向、排外的前提下自我生成、自我发展、自我更新，形成了“中国法中心思想”和“尚古主义”的保守性格占主导地位的中国法，西方法保持法律对外交流与融合并不断实现自克更新，给西方法的发达提供了源泉。6、中华法系的封闭性的社会条件浅析。法律既是一种政治上层建筑，同时也属于文化上层建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有造成传统社会法制封闭性的社会条件。首先，封闭性古代法有其经济根源。经济上的封闭特点表现在政治法律层面，造就了封闭特点的古代法。其次，中国传统政治制度、思想文化意识根源也产生了重要影响。随着此种意识根源的加固和深化，封建社会末期，上至统治集团闭关锁国的严厉国策，下到民众不齿西学的普遍蔑外意识，都极大阻碍了法律制度在这个自在系统中的向外开放再次，宗法制家族结构也是封闭性法制的重要缔造者。，家族宗室在稳态下提不出新的权力要求，对于整个法律系统来说也难有破坏性因素滋生。7、为什么法律学术在中国只能发展为律学？表面看，“律学”与“法学”只有一字之差，实际并不这么简单，而是反映了两种不同性质和形态的法律学术，即两种不同类型的法律知识。它们的真正区别不止是在外延上，而是在内涵的属性，也即质的规定性上。这是一种性质/类型之别，不能混为一谈。要厘清这一点，还需要我们对法学与律学的分界有一个最起码的认识。传统中国的法律学术从汉代开始，转变成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问，历史上称之为“律学”。“律学”主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑的存与废，律、令等法条的具体运用，以及礼与刑的关系等。律学不等同于法学，但是否也像某些论者所认为的那样，因其类同于西方的注释法学而成为法学的一种或法学的一部分呢？这种看法，仍然是不恰当的。这有两方面的原因：一是西方的注释法学在探讨问题的方式上虽然和中国的律学颇有相似之处，但两者在实质上仍存天壤之别。传统中国的律学有它自己的历史，沈家本先生在他的《法学盛衰说》一文中对此作了概括。依据他的意见，元代是分界线，元代以前除了秦王朝外，可谓是中国传统法律学术从起始进而至兴盛的时期，元代及元以后诸王朝是传统法律学术的衰落时期。8、无讼成为中国传统法律文化价值取向的原因。1.由于私有观念和私有制的产生，导致纷争、诉讼迭起，社会罪恶严重，阶级斗争尖锐，从而引起人们对无讼境界的向往。2.中国古代宗法制的社会结构对人们合理诉讼权利的限制。它使卑幼在家庭、家族之中终生置身于长辈的“教诲”之下，在社会上则置身于“父母官”的教化之下，人们只能唯教是从，若有纷争，听从长辈和“父母官”的调处，不得相讼。3.统治阶级对“息讼”的提倡。封建统治阶级出于对社会稳定的追求，反对人们因卷入诉讼而耽误生产并影响国家赋税收入，更担心执法官贪赃枉法而引发官民矛盾和爆发农民起义。尽管对“息讼”的提倡并未见于国家法典条文，却也偶见于皇帝上谕。最高封建统治者往往还把诉讼案件的多寡，视为检验地方官员政绩的标准。不少判词都劝人“息讼”。此外，在民间还流传一些劝人“息讼”、“戒讼”、“忍讼”的歌谣。4.古代在哲学、美学、文化等方面崇尚“和谐”的观念影响。“和谐”运用到社会关系方面最简单的表现4便是无讼，并顺理成章衍生出道德价值方面的“贱讼”观念。9、论述中西法律文化的八大差异从法的形成上来看，中国法律起源于部族征战，西方法律起源于氏族斗争;从法的本位上看，中国法律是集团本位，西方法律是个人本位;从法的文化属性上看，中国是公法文化，西方是私法文化;从法与宗教伦理的关系上看，中国法律是伦理化的，西方法律是宗教性的;从法的体系来看，中华法系是封闭的，西方法系是开放的;从法的学术来看，中国的法律学术是律学，西方的法律学术是法学;从法的精神来看，中国法的精神是人治，西方法的精神是法治;从价值取向来看，中国法律的价值取向是无讼，西方法律的价值取向是正义。10、中西法律文化的差异中西法律文化比较研究是21世纪我国现代化尤其是法制现代化事业中不可或缺的组成部分。追本溯源，中国法制现代化是在西方法律文化冲击下起步的，因此，百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。对这种冲突的性质、机理、根源和形式等多