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法律知识培训当前形势的简要分析1、房地产企业面临困难：银根紧缩房价趋稳市场疲软开发商贷款、按揭贷款困难开发商资金回笼滞缓财务风险加剧资金压力转嫁到施工企业当前形势简要分析2、施工企业面临困难：逐年攀升的人工价格垫资严重工期、质量问题资金紧张结算困难施工成本增大占用大量资金违约风险增大与供应商、农民工矛盾加剧与业主矛盾突出资金困难引言企业法律风险防范的重要性•扁鹊三兄弟第一部分法律风险防范概述•一、法律风险的定义:•法律风险是因某种法律上的原因而导致的付出某种代价的可能性，它是施工企业管理经营的一项成本。•二、法律风险的特点：•1、不可预测，无法预算；•2、既关乎企业经营的利润，又关乎企业和企业家的安全（人身的或财产的）法律风险防范概述三、存在的法律风险（一）因合同无效或条款不完善导致的法律风险（二）工程内容不明确及工程量变更的法律风险（三）签证与索赔的法律风险（四）工程转包、分包的法律风险（五）工期的法律风险（六）工程质量的法律风险（七）工程价款以及结算的法律风险工程质量的法律风险是最大的法律风险---楼脆脆、楼垮垮。法律风险防范概述四、法律风险防范的方式（一）控制风险将风险发生的概率和导致的经济损失降到最低限度（二）转移风险1、向对方转移风险2、向第三方转移风险（三）保留风险扔掉芝麻捡西瓜、吃小亏赚大便宜法律风险防范概述五、建筑企业法律风险防范的措施（一）收集索赔相关证据材料防范风险。应特别收集以下索赔证据材料：（1）投标文件；（2）会议纪要；（3）来往信函；（4）指令或通知；（5）施工组织设计；（6）施工现场的各种记录；（7）工程照片；（8）气象资料；（9）各种验收报告；（10）有关原始凭证；（11）国家发布的相关规定及有效信息。（二）系统研究风险，推进全面风险管理第二部分合同订立过程中的法律风险防范•“会签才会赢”一、因合同无效或条款不完善导致的法律风险（一）合同无效的相关法律规定：《合同法》的规定：五种《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定：四种《招标投标法》的规定：六种2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）的规定：两种一、因合同无效或条款不完善导致的法律风险（二）、中标合同无效带来的风险：合同无效对工程造价的确定、工程款能否以最有利的方式实现支付以及建设工程价款优先受偿权的行使都有着巨大的负面影响。一、因合同无效或条款不完善导致的法律风险【案例一】2007年，A公司将位于烟台市某小区住宅共12栋商品住宅的土建、安装工程发包给B公司施工，签订了建设工程施工合同。该合同适用的是建设部和国家工商总局制定的GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本。2008年6月工程竣工后，B公司向A公司递交了竣工结算报告，在合同约定的审核期28天内，A公司未给予回复。B公司起诉到法院，要求A公司支付工程款及利息共4000余万元，并要求确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。一、因合同无效或条款不完善导致的法律风险从这个案件我们可以看出，一旦合同内容对发包人不利，发包人就会想方设法认定合同无效。合同无效的话，对承包人来讲，负面影响巨大，至少造成以下后果：（1）合同中对承包人有利的条款均不再适用，比如刚才这个案件中承包人就不能主张结算报告被视为认可。（2）承包人不能主张建设工程价款优先受偿权。根据最高法院的司法解释，建设工程价款优先权的行使以施工合同有效为前提。优先权不能行使，后果很严重，因为大多数项目发包人是向银行抵押借款筹集资金，项目连同土地使用权都抵押给银行了。工程款作为普通债权，其受偿顺序排在银行抵押权之后。能否实现和全部实现，都存在风险。（3）合同无效的话，作为发包人，往往提出任何人不得因无效合同获得利益，要求承包人主张的工程款中应当扣除利润。一旦这一主张得到支持，承包人很可能就亏损。（4）因违反招投标法，导致中标无效的，承包人还有可能受到行政处罚，被降低资质等级或者吊销资质证书。二、工程内容不明确及工程量变更的法律风险1、固定总价模式下的法律风险防范2、固定综合单价模式下的法律风险防范二、工程内容不明确及工程量变更的法律风险【案例二】2009年8月16日，被告金瑞实业公司与原告联盛建工公司签订合同，约定由原告为被告建设办公楼，工程固定价款为890万元。施工期间，因水泥价格自9月起持续上涨，原告提出调整合同价格，遭到被告拒绝。后工程验收合格交付后，结算时原告再次提出建材价格上涨，要求增加结算工程款，被告以合同是固定价为由仍不同意。原告遂起诉要求被告支付工程尾款348万元，并增加支付因水泥涨价造成的价差款36万元。审理期间，法院委托鉴定机构进行鉴定，结论为本案工程所用四种水泥产品平均价格比合同签订时上涨5.22-5.34%。法院审理认为：原被告签订的合同有效，被告应支付工程尾款。对原告要求增加工程价款的主张，因原被告签订的是固定价格合同，双方在签订合同时均已对可能存在的建材价格等风险进行了衡量，一般情况下不再以建材涨价等通常风险主张进行合同价格调整。本案中的价格涨幅并未达到导致合同显示公平而必须调整的程度，属于应当预见的的正常价差风险，故对原告该主张不予支持。第三部分合同履行过程中的法律风险防范三、签证与索赔的法律风险1、工程签证是建设工程施工合同履行管理的重中之重。（1）狭义的签证（2）广义的工程签证2、在具体的工程签证工作中应注意的问题：三、签证与索赔的法律风险【案例三】某建筑公司承接了深圳某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定价为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠500万元工程款未付，业主随即向深圳市中级人民法院起诉，要求承包商承担逾期竣工的违约金1725万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约700万元，支付停窝工损失约600万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过合同约定价款。三、签证与索赔的法律风险[经验教训]未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签约时预期，出现资金困难；工程量增加未及时办理有效签证；因业主指定分包及甲供材料工期延误，未及时要求顺延工期；未及时提交结算报告；结算未完成，验收手续未办完即让业主的购房业主入住，无法行使留置权，陷于被动；被业主先发制人，未及时提起诉讼。四、工程转包、分包的法律风险1、在我国的建筑市场，工程转包一直是一个相当普遍的不正常的现象，由于工程转包容易导致工程成本的增加，导致工程质量的下降，一旦工程发生质量事故又容易发生责任主体互相推诿，发生扯皮现象。因此，工程转包的法律风险值得重视。四、工程转包、分包的法律风险2、相关法律规定：《建筑法》《建设工程质量管理条例》3、工程转包的形式：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人（即变相的转包）。4、非法转包工程被认定为无效后的处理四、工程转包、分包的法律风险【案例四】2008年7月，临汾当地一家国鑫公司与河南洛阳宁安公司签订了一份建设工程施工合同，将位于山西浮山县的广厦花园工程发包给宁安公司。2008年8月，宁安公司委托代理人与郭某签订了内部协议合同，将该工程转包给郭某。郭某随即以宁安公司的名义，与四川籍136名农民工的工头茂强签订了建设工程劳务协议，将该工程承包给茂强工队。工程施工过程中，由于国鑫公司与宁安公司及郭某在工程款问题上发生纠纷，致使工地施工多次停工，由此拖欠工人劳务工资84万余元，造成工人误工损失90余万元。2009年4月，工程再度停工后，工头茂强多次索要工资及误工费未果，遂向浮山县人民法院提起诉讼。五、工期的法律风险工期、质量与造价被称作建设工程的三座大山。工期，即完成一定工程内容需要的时间和期限。工期问题中最常见的就是工期延误。五、工期的法律风险1、工期延误将带来一系列的问题：2、工期可以顺延的条件：3、工期延误的原因分析和对策五、工期的法律风险4、应对工期违约应收集的资料合同约定的应由发包人承担“三通一平”等各项义务的完成时间；发包人交付施工图纸的时间；施工许可证的取得时间；发包人下达开工指令时间；发包人变更、补充合同足以引起工期变更的各类签证、协议等；承包人工程进度申报时间与发包人审查与支付时间，批复的工作量与支付数额；按照合同约定或法律规定能够引起工期顺延的雨、雪、风等自然力与政府的强制性行为以及停水、停电等事件发生的书面证据（政府部门或发包人、监理方等权威方出具）；合同中对方各项“先履行义务”的约定时间以及实际履行时间（以发包人、监理方或其它权利对应的权威方的签收时间为准）；申请验收（中间验收与竣工验收）时间和验收时间；其它相关资料。五、工期的法律风险[案例五]1998年6月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签订了一份《建筑安装工程合同》。合同约定：由武汉某建筑公司承建一幢科技大楼（B）和综合楼（C1、C2）；质量标准为合格；合同造价以包干价方式计价，双方约定合同包干价款为6000万元，其中单价包干造价为1034.48元/平方米；约定整体工程工期要求为，1998年6月18日开工，1999年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金；合同还对工程款的支付进度及质量违约责任作了约定。在工程的基础施工阶段发生了基坑塌方事故，研究加固和修复方案致使工程停工了237天；施工过程中还发生了造成工期一再延误的许多事由；最后C1、C2栋的实际竣工日期为2000年1月8日，B栋的实际竣工日期为2001年9月。2001年10月12日，双方办理了工程决算确认总价款为6225万元，施工期间业主已支付了5020万元，尚欠1204万元。工程交付后，双方因是否应由承包人承担逾期竣工的违约责任发生争议。经协商不成，业主于2002年8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼，请求承包人支付逾期违约金共5280万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求业主支付拖欠款1204万元，利息263万元。五、工期的法律风险防范工期风险的建议：1、防范工期陷阱；2、注意保存施工过程中与工期有关的各类证据；3、及时办理有效签证，做到“文书化交往”；4、发生纠纷时，先发制人，提起工期索赔之诉。六、工程质量的法律风险1、工程质量是建设工程的生命线。工程质量不合格，发包人可以拒绝支付工程价款，并追究承包人的法律责任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程达到合格标准。不论建设工程施工合同是否有效，质量合格与否均是处理有关纠纷的分水岭。六、工程质量的法律风险2、《合同法》中的相关规定第二百七十九条规定第二百八十一条规定3、“质量至高原则”六、工程质量的法律风险4、应对质量违约应收集的资料有效的隐蔽验收单及相关证据；发包方指定或提供材料，且在质量方面有过错的证据；发包人指定分包，且在质量方面有过错的证据；发包人下达不合理赶工指令，且经承包人劝阻无效的证据；工程未经验收或验收不合格，发包人擅自提前使用的证据；发包人组织验收时间超出合同约定或国家规定而引发质量问题的证据；发包人其它足以引起质量问题的不合理指令或行为方面的证据；设计方面的证据。六、工程质量的法律风险施工单位在以诉讼手段清理拖欠工程款的过程中，往往