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省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论反担保——《担保法》第四条质疑陈小君、樊芃《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”显然，此法律条文的用语十分简洁、精炼，更重要的是其不容置疑。但是，它到底要告诉我们什么呢?也就是说，从担保法的机理和司法实践的角度看，它到底表现和揭示了什么问题?又能切实地解决什么问题?本文正是基于该出发点，对我国反担保诸问题进行了一定的思考，以就教于方家。一、反担保与担保之实质的一般性辨析反担保的概念，无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度均未见记载，但在今日国际贸易的实践中偶见提及，并将反但保作为与借款担保、保释金担保、票据担保等并列运作的一个担保种类。[1]唯《担保法》则直接明朗地界定了反担保的内涵。《担保法》颁行后，有代表性的著述认为：反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，[2]或指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。[3]上述两种定义都一致认为反担保是担保之一种，债务人是反担保关系中的担保人，第三人为担保权人。然而，从这样的原理剖析中，我们只能看到，反担保就债务人与第三人的关系来说也不过是一般意义上的担保，即相对于原始担保(第三人就主债权设立的担保)而言的。反担保仍然具有定限物权、从权利以及价值权和变价权的特征，也完全符合一般担保所具有之不可分性和物上代位性的性质。如此识别，完全可以说反担保与担保本不应也确无质的差异，只是在形式和用语上与担保相左，因而，反担保之称谓仅具有一种界别的作用。但是，作者的认识并非法律条文已经和所能昭示的，“第三人……可以要求债务人提供反担保”。这种强调性条款足以使人认为债务人提供的是“反担保”而不是“担保”，反担保肯定是区别于担保且有其特殊之规定性的。并且，这一认识可以立刻从《担保法》第4条第2款中得到印证。如果立法者也认为反担保是担保的话，又何须说“反担保适用本法担保的规定”呢?立法者显然在该法中有意将担保与反担保加以区分，肯定地将反担保作为特殊制度加以规范。或许有人会说：“这不过是个小问题，这种表述并没有引起什么‘误解’，不必钻牛角尖”，那么，我们可以先把它暂且搁一边，通过后面的讨论再来加深领会，看看实际上是不是小问题。(但是，用语的不合逻辑足以损害法律的尊严，还可以授人以柄而认为我国法律缺乏哲学内核，至少可以说是立法者缺乏深思熟虑!)二、原始担保与反担保之方式的原则性识别依《担保法》第2条第2款的规定，在我国有五种担保方式，依次为保证、抵押、质押、留置和定金。《担保法》接下来便是反担保条款。那么，是否可以认为原始担保及反担保方式本身都有可能采用以上任何一种方式呢?其实不然。从反担保条文的表述给我们提供的内容可知，反担保只能适用于原始担保方式为保证或抵押或质押之情形，而必须将留置和定金排斥在外。因为在留置和定金的担保中不会出现第三人为债务人向债权人提供担保的可能，所以，有权要求债务人提供反担保的第三人，既可以是保证人，也可以是抵押人，还可以是出质人。这是针对反担保可以适用于哪些原始担保而言的。还有一点应指明的是，反担保方式本身是否也有限制呢?结论仍是肯定的。概言之，当原始担保为留置时，不可适用反担保;而反担保本身也不能容纳留置这种方式。这是由于留置是专用于担保因保管合同、运输合同、加工承揽合同等所发生的债权，具有确定的法定性，而不能担保基于追偿权而发生的债权。定金作为反担保方式时，在理论上说得过去，但定金用于原始担保时的作用并不强硬，较其他约定担保的方式要软弱得多，加之《担保法》还有特别比例的限制，定金罚则也未必十分符合公平原则让人信服。所以，实践中运用定金作为反担保以切实达到担保第三人债权的目的恐怕较难。而不加分析地认为“债务人为第三人提供的反担保方式既可以是保证，也可以是抵押、质押、留置和定金”，[4]则让人疑惑不解。三、反担保方式用于原始担保的具体评判经过上述初步的原则性梳理与论证，反担保方式适用于原始担保时，最有可能采用的是保证、抵押和质押这三种之一种。那么，接下来的问题在于，应当考虑反担保方式是否会因原始担保方式为保证、抵押或质押而适用时有所差别。首先，如果担保方式是保证的话，那么这里的反担保就意味着债务人得担保保证人由于为之代为履行或承担责任后所拥有的追偿权能得以实现。我们可以继续假设反担保方式也为保证，那么，整个担保与反担保关系则必须作如下表述：主债保证人(第三人)代为履行或承担责任后，得由债务人保证其追偿的实现。但是，我们立刻便发现此种表述违反了保证担保的基本法律机理。因为债务人不可能自己向债权人提供保证;否则，这一保证就沦为一般担保，而非法律通常所谓反担保。因此，可以排除在原始担保方式为保证的情况下反担保方式为保证的可能。同理，也可以排除原始担保方式为质押、抵押时，反担保为保证的可能，因此，也就可以将保证整个排除在反担保方式之外了。但问题是实际运作时并非如此简单，我们的推理与想象也较容易逃离逻辑的轨迹和文字的束缚。换一个角度思索同一个问题，可否这样理解《担保法》第4条：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人为其提供保证中的“保证人”，由该“保证人”向第三人提供保证担保。这样解释似乎比较恰当，比较符合或接近《担保法》立法的本意和若干担保法读物作者的本意，保证又被纳入反担保方式之中了。值得注意的是，我们这种宽容的揣度性解释也只能是通过法律条文的文字表述来展开，凡是逾越了文句内涵所作的解释，都只能是想象，而不应以此作为本文写作的逻辑底线。《担保法》第4条的“总体表述”，恰恰没有将担保人放宽到债务人之外。可让人更为难的是，司法实务领域亦存在上述理解：“例如我国国内银行受企业委托向国外贷款银行立保证书时……往往要求其上级主管部门开立反担保。”[5]其中，反担保之保证人并非企业(主债务人)而是企业的主管部门。显然，在保证作为反担保方式的问题中，《担保法》的规定与实际理解及操作到底是有差距还是具有一致性，应引起立法者的注意，并望通过一定方式给司法工作者和民事主体以明示，以保证执法与司法的统一。基于此，在原始担保方式为保证的情况下，反担保只能采用抵押、质押或定金的方式，而且可以排除是债务人之外的第三人为保证人提供抵押或质押担保的情况。既然债务人可以为第三人就自己的财产设立抵押、质押或定金，为什么不直接就此向主债权人设立担保呢?依照法理，物的担保比人的担保具有更强的效力，债权人理应更乐于接受物之担保方式才是。的确，如果我们仅停留在理论层面的话，那么我们甚至可以断定：原始担保为保证时不可能出现反担保。而现实生活纷繁复杂易变，从认识论的角度看任何理论都可能是滞后和欠完整的。事实上在一定情况下确实有保证的效力被认为高于物的担保效力的情况。如债权人更信任银行的信誉，宁愿以银行作保证人设立保证担保而不愿就债务人的不动产设立抵押担保，从而避免由于市场波动可能带来的不利。这样，原始担保为保证，而反担保却是抵押或质押或定金是很自然的了。其次，如果原始担保方式为抵押的话，反担保就意味着债务人得担保抵押人(即第三人)在其财产受偿后，其追偿权能得以实现。至于此处适用的反担保方式，我们首先可以排除保证，其余可选择的方式中，抵押为优，如果是质押，除非出质财产的价值与抵押物的价值相当时才近合理，才能保证抵押人就自己的财产替债务人履行义务后可从抵押或出质财产的变价中优先且充分受偿。反担保方式的抵押不直接用于原始担保，但可因债务人和第三人之间的特别利害关系，出于双方特殊利益考虑而发生。至于动产质押方式作为反担保也未必完全行不通。当第三人考虑到债务人无可供抵押之物，而质押担保总比没有担保还是有利得多时，第三人定会乐意接受。定金方式在反担保中适用也可基于前因而发生，但不常见。最后，如果原始担保方式为质押时(动产质押抑或权利质押应无不同)，反担保方式可以是债务人就自己的财产设定抵押、质押甚至定金应属无异，此不赘言。四、结语综上，反担保只能在原始担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。所以，我们可以认为反担保可选择的方式相对狭窄，至少不像《担保法》第4条所昭示的那样宽泛。并且，针对原始担保的多样性，某些可适用的反担保方式还有不便利和不充分之弊。届于此，或许有人会认为，反担保方式之可能选择的范围既然有限，而担保的方式肯定的有五种之多，你还能认为反担保与担保无本质之异吗?对此，我们认为，反担保只是担保的子概念，它们处于同一法律理念的规制之下。我们不能抽象地谈论说：“这是反担保”，而只能就某一具体案件中反担保的事实说：“这是反担保”。那么，在某个案件中的反担保或原始担保与他案中的担保之间怎么会存有本质的区别呢?反担保只是在一个法律关系中已有了一个担保再在特定条件下设一个担保而已，这两个担保之间有一定内在联系。反担保也是担保，从某种意义上说，担保的若干规定本来就是为它而设立，而不是什么可以适用的问题。我们考虑，如果《担保法》第4条这样表述，虽有臃肿之嫌却既可避免歧义又可避免疏漏：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人为之提供担保或担保人，以担保其代为履行或承担责任后所得追偿权的实现。该债务人或他人为第三人提供的担保即为反担保。”或许只有用这种稍罗嗦的描述性方法解释反担保才为恰当。最后，笔者有一个怀疑，即是否有把反担保反映到立法上的必要。若没有规定反担保是否意味着可以否定反担保现象的存在?是否意味着法律就否认某一反担保之担保效力?也是否意味着第三人为债务人向债权人提供担保，不可以要求债务人提供反担保?显然不能。我们认为《担保法》第4条的立法意图，在于告诉那些意欲为他人提供担保却又担心利益受损的人去放心地作担保人，因为他们可以要求得到反担保。这样的意图只会给人们一种法律是如此善解人意的印象，仅此而已。其实，法律(此处暂指民法)不应扮演母亲或保姆的角色，它只是一种公共产品，是市民们增进自己及公共福利的一种工具。当我们作如此理解并展现自己的观点时，对前文所述反担保的思考似乎有些多余。但反担保在适用中的障碍及其形式技巧并非每个民事主体都能在自己的行为中充分认识到，并主动克服或选择而求得自己利益的最大限度的保护，那么，本文对反担保若干方面的思考就不具法律意义，至少解决了立法在反担保性质与功能模式上的模糊与混杂性，也许正充分地体现了反担保与担保的形式界别。注释:[1]参见张向东：《对外担保》，中国对外经济贸易出版社1992年版，第10～15页。[2]参见董开军主编：《担保法原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第14页。[3]参见唐德华主编：《最新担保法实用问答》，人民法院出版社1995年版，第7页。[4]唐德华主编：《最新担保法实用问答》，人民法院出版社1995年版，第7页。[5]张向东：《对外担保》，中国对外经济贸易出版社1992年版，第10～15页。*出处:《法商研究(中南政法学院学报)》1997年第1期