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省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论法规违宪审查建议权胡建淼金承东提要：自《立法法》首次确立了“法规违宪审查建议权”后，该项权利的实践运用越来越频繁，并成为推动我国建立违宪审查制的强大动力。本文首先以现行规范为依据，分析了“法规违宪审查建议权”的内涵及其要素。接着论证了“法规违宪审查建议权”不仅是对公民基本权利的具体化和现实化，更重要的是她首次赋予了公民一定的启动法规违宪审查程序的权利。但这项权利的实践运用也遭遇了一些困境，即建议案往往成为悬案，而且也无法当然启动法规违宪审查程序，建议者的预期目的往往落空。要摆脱这些困境，我们首先要对建议权建立回复机制，然后等改革积累到一定程度后，把建议权发展为诉权。[关键词]建议权，启动，违宪审查程序2003年5月14日，腾彪、俞江和许志永三公民，向全国人民代表大会常务委员会提交了一份“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”。这一事件立即引起了国人的普遍关注。紧接着，5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波五位法学家同样以公民的身份，又向全国人大常委会提交了，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序的建议书。没过多久，我国的黑龙江省和广东省也发生了类似的事件：8月18日，黑龙江省双鸭山市居民盛其芳、马继云向黑龙江省人民政府和省人大常委会提交了一份“请求立即废止《黑龙江省信访收容遣送工作规定》的建议书”;9月，广东省朱征夫等6名省政协委员联名发起议案，建议广东省先行废除劳动教养制度。而新近11月20日，一封由1611名公民签名的《要求对全国31省(市)公务员录用限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查和加强乙肝病毒携带者立法保护的建议书》同时递交到了全国人大常委会、卫生部和国务院法制办。这一系列事件的目的都一样，那就是要求对实施中的法规进行违宪审查;所采用的手段也一样，那就是建议权。由此，日益活跃的法律实践使一项很重要的社会权利——法规违宪审查建议权，呈现在我们面前。所以，对此进行理性思考，以回应实践的需要，自然就成了我们的义不容辞。一、法规违宪审查建议权法规违宪审查建议权的直接依据是《中华人民共和国立法法》、《法规规章备案条例》及各省、自治区和直辖市的地方立法条例。《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。“《备案条例》第9条规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的，或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。”《浙江省地方立法条例》第76条规定：“省高级人民法院、省人民检察院和设区的市人民代表大会常务委员会认为省人民政府制定的规章同宪法、法律、行政法规、省地方性法规相抵触的，可以向省人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送法制委员会和有关专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为省人民政府制定的规章同宪法、法律、行政法规、省地方性法规相抵触的，可以向省人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构研究，必要时，送法制委员会和有关的专门委员会进行审查、提出意见。“根据以上的这些规定及其所蕴涵的精神，我们可以把法规违宪审查建议权归纳为：一般国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为法律、行政法规、地方性法规和行政规章违反上位法或同位法之间相互抵触的，[10]可以向有权处理的立法机关，书面提出对该法规进行审查的建议。具体讲该权利包括以下要素：1.权利主体法规违宪审查建议权的权利主体包括两类。一类是一般的国家机关;一类是社会团体、企业事业组织和公民。第一种情况下的国家机关，是指那些虽然掌握国家权力，但它们必须既与被建议的立法机关不存在监督关系，[11]又与接受建议的立法机关不存在权力制约关系。因为，如果这些国家机关与被建议的立法机关存在监督关系，则按照《立法法》第88条和第89条的规定它们可以直接行使监督权，对该立法机关制定的法规进行违宪审查。而如果它们与接受建议的立法机关存在制约关系，则按照《立法法》第90条第1款及《浙江省地方立法条例》第76条第1款的规定，它们又可以通过行使要求权来要求该立法机关进行违宪审查，根本无须借助于建议权这种手段。2.权利对象及内容权利的对象在此是指向谁提出审查建议。法规违宪审查建议权自然应该向有法规违宪审查权的立法机关提出。按照《立法法》第88条的规定这些机关包括全国人民代表大会及其常委会、国务院、能制定地方性法规的地方人民代表大会及其常委会、省、自治区、直辖市人民政府。法规违宪审查建议权的内容是下位法规是否与上位法规相抵触，或者是同位法规之间是否相互抵触。其具体内容，按照《立法法》第85、86、87条及《备案条例》第10条的规定应为：是否超越权限;下位法是否违反上位法的规定;同位法之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方或者双方的规定;规章的规定是否适当;是否违反法定程序。3.权利形式法规违宪审查建议权的提出必须采用书面形式。至于应采取什么格式，现行法律并没有规定。4.权利效果《立法法》规定，法规违宪审查建议向全国人大常委会提出后，“由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。“[12]《浙江省地方立法条例》也规定法规违宪审查建议权向省人大常委会提出后，”由常务委员会工作机构研究，必要时，送法制委员会和有关专门委员会进行审查、提出意见。“[13]《备案条例》也规定，建议向国务院提出后，”由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。“[14]这些规定都说明法规违宪审查建议提出后，首先，接受建议的立法机关必须受理，不能拒绝;其次，该机关还必须责成有关机构对该建议进行研究，不能不处理。但这并不意味建议必然启动法规违宪审查程序，因为审查程序只有在有关机构对其进行研究后，认为有必要的，才会启动。由此我们看出，建议权和要求权明显不同。因为在要求权中，只要有权国家机关提出了法规违宪审查的要求，则接受要求的立法机关就必须启动审查程序。对此《立法法》及各省、自治区和直辖市的地方立法条例都规定得很明确。[15]二、启动法规违宪审查程序的权利法规违宪审查建议权作为公民的一项权利，具有非常深远的宪政意义。[16]它不仅是对公民基本权利的具体化和现实化，更重要的是它第一次使我国公民具有了一定的启动法规违宪审查程序的权利，这无疑是我国在建立宪法诉讼和违宪审查机制的征途中，又向前迈进了重要的一步。1.公民基本权利的具体化和现实化《中华人民共和国宪法》[17]赋予了我国公民许多基本权利，这些基本权利不仅使公民的人身权、财产权等合法权益受到法律的保护，而且也确保了“中华人民共和国的一切权力属于人民”的政治信念的实现。但也不可否认，也有一些基本权利由于宪法仅仅进行了原则性的宣示，而其他法律规范又没有对此进行细化和具体化，这就使得这些基本权利在现实中很难落实，从而大大影响了公民对该项基本权利实际享有的程度。事实上，权利不仅仅要界定和宣示，但同时也要具体化和可操作化，某种程度上讲，后者是更为重要的。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，所以建议权是宪法赋予中华人民共和国公民的一项基本权利。但这项基本权利应怎么行使，并应产生什么样的法律效果，却一直缺乏具体化的规范。而《立法法》等所确定的法规违宪审查建议权则首次使该项基本权利在立法监督领域进行了具体化，从而使建议权在立法监督领域具有了可操作性和可实现性。2.公民启动法规违宪审查程序的权利这种立法监督领域建议权的可操作性和可实现性，不仅使我国公民实际享有的基本权利更加充实和丰富，更重要的是它第一次使我国公民获得了一定的启动法规违宪审查程序的权利。这不仅有利于加强对立法行为的监督，更为重要的是，它确立了我国公民在立法监督中的主人翁身份和主体地位，由此也就决定了该项权利的充分行使必将成为推动我国宪法诉讼和违宪审查机制建立的强大动力。《立法法》出台之前，我国宪法就已赋予全国人大常委会、国务院相应的法规违宪审查的权力。宪法第67条第7项和第8项分别规定全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”宪法第89条第13和第14项分别规定国务院有权：“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;改变和撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令。”但任何实体权力的行使都需要相配套的程序规则，为此宪法在赋予全国人大常委会和国务院相应的法规违宪审查权力的同时，又设置了相应的实施程序——备案程序。宪法第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”宪法第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”1990年，国务院通过的《法规、规章备案条例》则又对地方性法规和行政规章如何向国务院备案进行了细化。[18]而所谓备案就是通过立法机关及时向备案机关上报自己通过的法规，由备案机关登记、归档以备审查。一般情况下，备案机关对上报的法规分门别类登记、归档，没有问题就存档，一旦在实施中有了问题，如发现违宪、违法等，就要审查，并依法改变或者撤销备案的法规。[19]所以，从中可以看出备案程序把启动法规违宪审查程序的权力赋予了立法机关自身及报送的备案机关，这符合权力监督和制约的要求，也是世界各国通行做法之一。但问题是在《立法法》制定之前，我国只规定了备案这么一种法规违宪审查的程序，而在这种程序中，普通公民根本无法启动法规违宪审查程序，即使他们的权利受到该法规的实际侵犯，也是如此。这显然不符合现代法治的要求。首先，有权利必有救济，这是法治的一个基本原则。但在没有确立由公民启动法规违宪审查程序的情况下，这个原则无法彻底实现。因为，在这种情况下，权利受到该违宪法规侵犯的公民无法要求法院和有权机关对该法规进行违宪审查，这样他只能忍受该法规对其合法权利的侵犯，即使他以个案提起普通诉讼，依法裁判的法院也只能判其败诉。其次，把启动法规违宪审查程序的权力全部赋予立法关自身及报送的备案机关，未必能起到有效的监督作用。我们先来看看立法机关自身。无庸质疑立法机关在制定法规的过程中最为关注拟制定法规的合宪性，在整个立法程序中，他们必然会对拟制定的法规进行最充分的论证和审查。但一旦法规公布生效后，他们的立场马上发生重大转变：认识的成见性导致他们总是倾向于认为，自己已经制定的法规是合宪的，而绝少会对此有所怀疑。所以，虽然立法机关会按备案程序的要求及时把制定的法规送报备案机关，但绝不会主动要求备案机关对该法规进行违宪审查。