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省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法民事证据理论与实务的距离蒙庆摘要：通说认为，证明责任分配是指在民事诉讼中，当要件事实真伪不明时，由哪方当事人承担由此带来的不利后果。关于证明责任分配的学说多种多样。在我国，证明责任分配理论研究的起步时间比较晚，有关证明责任的学说理论也基本上是通过介绍、吸收、借鉴国外的，尤其是德国、日本等大陆法系国家的研究成果。与一些西方国家相比，我国现有的证明责任分配制度尚不完备，还处于理论初建阶段。本文从“谁主张，谁举证”原则的反思入手，通过对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的评析和“证明责任倒置”的质疑，最后提出了证明责任分配规则设计的几点意见。一、对“谁主张，谁举证”原则的反思1982年我国颁布了第一部《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)。该法第五十六条第一款首次对证明责任分配的一般原则作出了规定，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也就是“谁主张，谁举证”原则。在很长一段时间里，“谁主张，谁举证”被公认为一条无可非议的原则。单从文字表面上看，似乎其确已基本解决了证明责任的分配问题，但仔细分析便可发现，“谁主张，谁举证”其实在许多问题上并经不起推敲。(一)“谁主张，谁举证”存在逻辑矛盾证明责任分配所要解决的实质问题是何人就何种事负证明责任，在待证事实存在真伪不明的情况下，由何人承担败诉责任。然而“谁主张，谁举证”这一原则由于过于抽象而使这一问题并未得到解决。首先，对于任一事实都可以从肯定或否定两方面进行主张。诉讼制度正是根据这种事物正反两方面的“两立性”确定了诉讼的攻击和防御原理。但“谁主张，谁举证”实际上等同于从逻辑上否定了该“两立性”原则。依该条规定，可以理解为主张权利或法律关系存在的当事人不仅要对引起其权利产生的一切法律事实证明，还要对不存在妨碍或消灭其权利或法律关系的法律事实进行证明，反之亦然。当双方当事人对同一争议事实均应负有证明责任，那么出现案件事实存在真伪不明时，就难以确定由何方承担证明责任了。(二)“主张”一词存在争议“谁主张，谁举证”中的“主张”是一个十分模糊的概念。在民事诉讼法理论中，可依据不同标准对当事人的“主张”进行划分。譬如，可以将主张划分为积极性主张和消极性主张，权利产生主张、权利变更主张和权利消灭主张等等。同时，由于请求、抗辩、自认、否认等一系列与主张相联系的法言法语的存在，更增加了其不确定性。二、对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的评析2001年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)参照了法律要件分类说，对证明责任分配制定了指导性原则，并对诉讼双方当事人各自承担的证明责任范围有了进一步的规定，而且授予了法官的自由裁量权。尽管《规定》确实体现了我国证明责任分配制度在理论和实践上取得了一定的进展，但其仍存在一些不容忽视的问题。(一)《规定》的第2条关于证明责任分配原则的规定《规定》的第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”两款法条虽采用了法律要件分类说，分别对证明责任的行为责任与结果责任进行原则性规定，较“谁主张，谁举证”有所改进，但细研究之亦会发现问题。1.未划明双方当事人的证明责任承担范围。尽管《规定》第2条第1款相较民诉法第64条对证明范围的划分有了进一步的规定，即相当于“主张权利存在的当事人对引起其权利产生的‘事实’进行证明”，但遗憾的是，该条并未能对“事实”范围予以明确。举例来说，在租赁合同纠纷案件中，原告要求被告支付拖欠租金，依《规定》第2条，原告不仅要对租赁合同成立、租金支付期限届满、被告仍未支付租金、该债权未超过诉讼时效，还要对租赁合同双方当事人均有民事行为能力、意思表示真实、不违反社会公共利益等“事实”担证明责任，如此分配当事人的证明责任明显存在不当。笔者认为，该款虽然模仿了法律要件分类说的形式，但却未能领会该说的精髓，因其未将法律要件说具体内容予以完全体现。2.对“真伪不明”判断标准的界定有误。《规定》第2条第2款规定的“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”犯了一个概念性错误，即“没有证据或者证据不足”并不必然导致负证明责任的一方承担证明后果。这是因为证明责任中的结果责任发生作用的前提是法官对待证事实存在与否未形成内心确信，以致该事实最终处于“真伪不明”的状态。那么，即使在当事人没有证据或者证据不足以证明其事实主张的情况下，法官仍应通过依职权调查取证、依个人经验判断等途径最终形成自由心证。如果最终由法官自由心证认定该待证事实的存在，那么负有证明责任的一方当事人便不必承担败诉的不利后果。(二)《规定》第4条、第5条及第6条的规定《规定》第4条只列举了几种类型的侵权纠纷的证明责任的分配标准，但仍有很多侵权纠纷的情况并未被涵盖进去。例如其虽然就“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”作出了规定，但属于知识产权纠纷领域内的其它侵权纠纷，如商标权、著作权侵权纠纷、侵犯商业秘密纠纷等案件却未被列为其中。此外，关于该条是否是关于“证明责任倒置”的规定，学术界上仍存在争议，在下文中，笔者将专门对“证明责任倒置问题”加以讨论。《规定》的第5条及第6条仅对合同纠纷案件和劳动争议案件的证明责任分配进行了规定，在法律条文上具有不周延性。因为民事案件当中，除了合同之债外，还有因侵权行为、无因管理、不当得利等引起的纠纷。进而言之，民事权利除了债权之外，还包含物权、人身权、继承权、知识产权等等，可见《规定》仅针对部分民事纠纷规定证明责任分配规则是远远不够的。第5条第1款可以说是对第2条的具体化，与法律要件说亦较接近，但是其仍有责任分配不明之嫌。当事人的“意思表示”是应作为合同生效的事实要件，还是应作为合同撤销、终止的事实要件?诉讼中一旦出现了一方当事人主张“意思表示真实”，而另一方当事人主张“意思表示不真实”且双方都不能证明自己主张的真实性，这时法官应让何方承担证明责任就会成为一个难以定论的问题。三、“证明责任倒置”质疑“证明责任倒置”在我国现有的法学教材里大多被定义为“原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担证明责任。”证明责任倒置的提法似乎已经成为一个无可非议的命题。然而，近年来我国的法学界开始质疑这一命题是否具有合理性，并进行了大量的研究与争论。目前对于“证明责任倒置”究竟存在与否，我国学术界上仍然莫衷一是。其中，主张存在“证明责任倒置”一派的认为，这是一种证明责任分配的例外情况。即是指按法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担证明责任的一种证明责任的分配方式。而否认“证明责任倒置”存在的一派则认为我国民事诉讼中并不存在“正置”的证明责任分配原则，故而亦无所谓“倒置”之说。此外有学者认为所谓“倒置”只是由于在不同类型的民事纠纷中，对双方当事人各自承担法律要件的证明责任的划分差异而形成的，事实上，“倒置”并未违反证明责任一般原则，故“倒置”的提法不科学。笔者赞成后一派的观点，原因有如下两点：1.证明责任分配规则独立于当事人的诉讼地位。原被告的诉讼地位划分并不是依据实体法规定的权利或义务的承担者，换言之，权利方和义务方都有权作为原告提起诉讼。而所谓证明责任倒置是将证明责任由原告方转移给被告的观点的谬误之处正是在于，它把原告全部当作是权利的主张者，而没有意识到民事诉讼中当事人的地位是可以相互转换的。2.“正置”与“倒置”是证明责任分配一般原则在不同归责原则下的体现。民事责任的归责原则，理论界一般认为有三种：过错原则、过错推定原则和公平责任原则。其中以过错原则为通例，而以过错推定原则和公平责任原则为例外。在普通侵权案件适用过错原则的情形下，原告必须对下列要件事实进行证明：(1)侵害人行为的违法性;(2)损害事实的发生;(3)侵害行为与损害后果之间存在因果关系;(4)侵害人有主观过错。但某些特殊侵权诉讼适用过错推定原则，法律推定侵害方有过错，在此种场合中受害方只需对损害事实发生、侵害行为的违法性等法律要件事实承担证明责任，而侵害方需对因果关系或主观过错或存在抗辩事由(如不可抗力、紧急避险、第三人过错、受害人有过错等)承担证明责任。例如在医疗侵权诉讼中，适用的是过错推定原则。根据法律规定，患者只需证明：(1)自己接受了医疗机构的治疗;(2)自己在治疗中受到了损害。这属于权利产生规范。患者无需证明医疗机构有过错，所受损害和医疗行为之间有因果关系。医疗机构要证明己方无过错或患者所受损害和医疗行为之间无因果关系。这属于权利妨碍规范。从这里可以看出，在此侵权纠纷中，证明责任的分配仍是依照证明责任分配的一般原则“正置”，并没有所谓“倒置”情况发生。综上所述，笔者认为“证明责任倒置”的提法并不科学，它只是证明责任分配规则在不同的民事归责原则下的特殊表现而已，其并没有改变证明责任分配的一般原则，因为它对权利成立法律要件事实和权利对立规范的法律要件事实的证明责任分配并没有受到影响。四、证明责任分配规则与立法模式(一)证明责任分配规则设计基于上文对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条存在问题的分析，笔者认为，鉴于该条只是初步体现了法律要件说的精神，而未将该说的内容详细规定，因此笔者亦赞同当今我国多数学者依照法律要件分类说对证明责任分配一般规则的设计，即：凡主张权利或法律关系存在的当事人只需对权利或法律关系产生的法律要件存在的事实承担证明责任，而不必对不存在阻碍该权利义务或法律关系产生的要件事实负证明责任。凡主张权利或法律关系发生变更或消灭的当事人，只需对变更或消灭权利或法律关系的要件事实承担证明责任，而不必对不存在阻碍该权利义务或法律关系发生变更或消灭的要件事实负证明责任。但是，笔者认为单纯依靠上述划分规则并不能构成一项完全经得起推敲的证明责任分配规则。因为，在上文中笔者已经提到，如果对法律要件事实的划分不明，将使证明责任分配规则在某些情况下变得没有意义。笔者以为，对于权利发生要件和权利变更或消灭要件可试按以下标准进行划分：法条规定中关于与权利或法律关系产生有特别、直接、关键关系的事实为权利或法律关系产生的法律要件事实(如在侵权之诉中，主张权利的人需就与其权利存在有关的特别、直接、关键的要件事实负证明责任，即对损害事实、加害人实施了加害行为、加害行为与损害事实存在因果关系等要件事实证明);法条规定中关于普遍存在于一切权利或法律关系发生之中的事实作为权利或法律关系发生变更或消灭的法律要件事实。例如，意思表示真实、有民事行为能力，无诸如不可抗力、合法授权、紧急避险等免责事由。依据以上分配原则，当事人在主张权利或法律关系产生时，不必对己方具有相应民事行为能力或意思表示真实等法律推定为一般情况下存在的要件事实负证明责任。这一方面解决了权利发生规范与权利妨碍规范之间界限难以区分的问题，同时将阻碍事实的证明责任分配给该事实主张的提出者，也有利于使双方当事人的证明责任负担趋于平衡。而且从我国的实体法构成来看，各种实体法法律规范的法律要件大体上比较明确，应该说依上述标准进行划分是比较有条件的和能成立的。(二)证明责任分配规则与立法模式对于证明责任分配规则的立法模式，笔者认为我国应采取程序法与实体法相结合的模式。具体而言，我国应在民事程序法中规定证明责任分配规则，而在民事实体法中规定证明责任的“准据法”。根据我国目前的立法现状，我国应在民事证据法中确立指引性分配规则，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的法律要件的划分来最终确定证明责任的承担。同时，也应当注重强化民事实体法的实务功能，在今后制定、修订实体法时加入证明责任分配的内容。目前，我国《合同法》、《海商法》、《专