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省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法非给付型不当得利证明责任辨析张江莉【摘要】诉讼中不当得利要件事实，尤其是受益人获益是否存在法律上原因的证明责任的分配，在司法实务中多有争议。一般而言，该证明责任应当由不当得利返还请求人承担;在权益侵犯型不当得利中由受益人承担;而在一方主张为非给付、一方主张为给付的特殊不当得利案件中，仍应当由请求人提出初步证据，但可以适当降低其证明标准。一、问题的提出《民法通则》第92条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利有四个要件:一方获有利益;他方受到损失;获利与受损之间存在因果关系;获利没有合法根据，即无“法律上的原因”，这是不当得利的关键。在诉讼中，如何证明获利“有”、“无”“法律上的原因”，是不当得利案件的核心。应由不当得利的返还请求人(受损方、诉讼中的原告)证明被请求人(获利方、诉讼中的被告)获利“无法律上的原因”，还是由被请求人证明获利具有合法依据，会直接导致截然相反的诉讼后果。对此，学者多认为，我国民事诉讼法未对该类诉讼的证明责任有特殊规定，而从“法律要件分类说”的基本立场和观点来看，应由请求人即原告来承担不当得利构成的四要件成就的证明责任，其关键是“无法律上的原因”的证明责任。笔者亦基本认同这一观点，但认为此种证明责任主要适用于给付型不当得利。在给付型不当得利中，利益的变动是因受损方的给付行为引起的，受损方如欲回复到利益变动前的状态，应承担给付基础已不存在或丧失等证明责任亦合情理。这一观点在我国司法审判实践中已有所体现。[1]但在非给付型不当得利案件中，如何配置举证责任，关键是如何配置获利是否存在“法律上原因”这一要件事实的证明责任，存在争议。非给付型不当得利是指基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。这些事由包括:受损人的行为，如误以他人的事务为自己的事务而管理;受益人或者第三人的行为，如受益人或者第三人的行为的侵权或错误(即权益侵害型不当得利);自然事件，如他人之鱼跃入自己的鱼池;法律规定，如添附。[2]与给付型不当得利相比，非给付型不当得利产生的事由复杂，类型多样，对其要件事实的证明标准更难统一，更值得研究和探讨。本文现举一实例为引，借助其作为进一步说明的依托:原告与被告为干父子关系，关系较为密切，被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案，公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画，但最终以“不能认定被告具有盗窃事实”为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。原告承认系争字画确属原告，但其获得均有正当来源，部分字画为原告即兴作画后赠与被告，部分为原告赠与被告的妻子和岳父，部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处，部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得，被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张，也均未能提出有效的证据证明自己的主张，案件事实处于真伪不明的状态。这时，如何在原被告之间分配证明责任，决定了案件最终的判决结果，即由何方承担败诉的不利后果。在这一案件中，按照原告的主张，本案属于非给付型不当得利中的“权益侵害型”不当得利，即原告受到损害、被告获得利益是由被告的侵害行为造成的;而按照被告的主张，其持有字画有多种合法途径，部分为非给付来源(朋友寄存)，部分为给付来源(原告赠与、价值交换)。本文论述的问题有两个:一是在双方均认可获利原因为非给付型的不当得利中，如何分配“法律上的原因”之“有”或“无”的证明责任;二是一方主张为非给付(如权益侵害)、另一方主张为给付(赠与)的不当得利中，应当由何方承担客观证明责任。二、非给付型不当得利的分类和证明责任的分担《民法通则》并未将不当得利作实体法上的类型区分。民法理论上将不当得利分为给付型和非给付型不当得利。给付型不当得利是因请求人的给付行为而产生的不当得利。“给付”指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。而非给付型不当得利乃是基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。根据请求权发生的事由又可将非给付型不当得利分为基于行为、事件和法律规定而生的不当得利;根据请求权的内容的不同，还可将其分为因权益受到侵害所成立的不当得利、因支付费用所成立的不当得利和因求偿所产生的不当得利。上述分类有助于从实体法角度理清不当得利返还请求权之主体、相对人以及返还利益之范畴。但从程序法证明责任分配的角度看，应采用新的标准对非给付型不当得利进行划分，即看由何方当事人“导致了财产利益的变动”。据此，可将非给付型不当得利分为因请求人行为导致的非给付型不当得利和非因请求人行为导致的非给付型不当得利。[5]两种类型案件的证明责任有所不同。1.因请求人行为导致的非给付型不当得利按照罗森贝克的“法律要件分类说”，应依民事实体法的规定，由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样，在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论，还有如下理由可为佐证:首先，从一般社会经验来看，财产的变动以有因为常态，以无因为例外。因此，如因请求人的行为引发的财产变动，法律推定为有法律上的根据，即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销，或者纯粹是认识上的错误而不存在，但应由请求人来证明这一事实要件，这不因“给付型”或“非给付型”而有异。其次，从物权法的原理来看，获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果，受占有的推定效力保护。在物权法上，占有推定为有权占有，除非请求人举证予以推翻，因此，请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有，应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”，而非仅仅证明自己曾是权利人。再次，对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利，尽管请求人在行为意思上缺乏真意，但是，由于请求人是使财产发生变动的主体，由其承担举证责任困难的危险，实属合理。因此，在事实真伪不明时，由请求人承担此风险，符合民法意思自治和自己责任的基本原理。2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利然而，如果利益的变动并非基于请求人的行为，而是被请求人的行为所致，那么，法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”，应如何来证明?诉讼实践中，主要以消极事实说为依据，站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。在诉讼中，审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据，主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任，主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间，常常能因表述方式的变换而互相换位，如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中，由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中，其主张“无法律上原因”这一消极事实，可以转变为相应的积极事实，此时仍应由请求人承担举证责任。但在非因请求人行为导致的非给付型不当得利中，由于财产权益的变动不是由请求人的行为引起的，原告不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为而将“无法律上原因”变为对特定积极事实的主张，这时的“无法律上原因”，就接近于一种“实质上的消极事实”，从而给原告的证明带来困难。而被告作为财产的受益者，他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的，更容易提供获益有合法依据的证据。对此学者指出:“原本应归属于请求人的利益，现在却归属于受益人的利益，在当事人事先无合意的条件下，这种权益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的，应当属于受益人所支配的空间领域。为此，对这种权益变动存在法律上原因的事实，应由受益人担负证明责任，否则即可成立不当得利。”本文所举案例中，原告主张被告拥有原属于自己的字画乃是基于被告的偷盗行为，因无法证明被告行为为偷盗而提起不当得利返还之诉。依原告主张，本案属于非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。而被告也认可部分字画由系由第三人存放在己处。因此，对于这部分字画而言，原告非处于财产变动的过程之中，而被告则处于其中。因此，由被告提供其获益有法律上的原因的证明更为妥当。此外，从不当得利实体法制度的价值取向看，本案中原告也无须证明被告行为具有违法性，只要其能够证明该“失窃物”原本为自己所有，就应当由被告就其获益具有合法依据承担证明责任。关于权益侵害型不当得利，民事法上有两种学说，这两种学说在诉讼上可以影响到证明责任的分配。其一为“违法性说”，该说认为，侵害他人权益，所以构成不当得利，乃是因为侵害行为具有不法性，不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。依此说，“无法律上原因”的证明，理应转化为对受益人或者第三人行为“不法性”的证明，如受益人有犯罪或民事侵权等方面的行为。其二为“权益归属说”，该说认为，权益有一定的利益内容，专属于权利人，归其所有，违反法秩序所定权益归属而取得利益的，属于侵害他人权益归属范畴，欠缺法律上原因，应属不当得利。基于此种学说，权益受侵害一方如果能够证明受损的权益原本属于自己，即可自然推导出受益人之受益“无法律上原因”，而应当由受益人证明其获益具有合法依据。对此王泽鉴先生指出:“违法说虽值重视，但难赞同。不当得利制度之目的在于使受益人返还无法律上原因而受的利益，其应考虑的，不是不当得利的过程，而是保有利益的正当性。给付过程的违法性及保有给付的正当性是两个不同的判断基准。”“不当得利的功能，在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益(取除功能)，就构成要件而言，不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”因此，笔者认为应遵循“权益归属说”，由被请求人就其获益存在法律上原因进行证明。三、一方主张为非给付而另一方主张为给付的，应如何认定不当得利的类型并分配证明责任以上对于非给付型不当得利证明责任的分配，主要以引致财产权益变动的主体为标准，划分对受益人获益是否存在“法律上原因”的要件事实的证明责任。这导致的另一问题是，在财产利益之变动究竟系何方当事人行为引起发生争议时，举证责任应如何分配?我国台湾地区学者就此情形提出两类分配证明责任的主张:第一种观点认为应采用“阶段举证责任”的方式来解决。首先，原告应先提出证据说明发生财产利益变动的原因，以及该变动何以欠缺法律上原因。其次，被告须说明受领财产利益之法律上原因为何，同时被告应提出一定证据支持其主张，以避免被告为不合理的诉讼行为、空泛主张可能之法律上原因，并具体化当事人间的争点内容，防止争点不必要地扩散，有助于法院进行有效率之实质审理。当被告尽其提出证据之阶段举证责任后，原告进行反对证明之目标业已具体明确，原告必须针对被告之主张提出证据证明被告主张之法律上原因不存在。第二种观点认为，当原告主张自始即不存在任何法律上原因时，必须考虑消极事实难以证明的问题。证明对象不易确定，浮动而过度扩散，是消极事实证明过程中的难题，为了避免这一困难，可以课予被告“较高之就原因具体化之说明要求”，以维持“客观举证责任与主观举证责任并行”之理论构架，但并不课予被告提出证据之责任。笔者认为，首先应当明确的是，在不当得利案件中由请求人承担证明责任应当是一个基本准则。这不仅是根据法律要件分类说的结果，也是我国民事诉讼法的基本要求，同时也体现了保护交易秩序、遵从占有关系原理等制度理念。这一分配证明责任的基本准则具有充分的理论基础，因此不能被轻易舍弃。而以权益侵害型不当得利为代表的非因请求人行为导致的不当得利，由被请求人承担其获益具有合法依据实属特例，只有存在极为重要的理由时才对该一般准则进行修正。当不当得利案件中无法确定导致财产权益变动的主体时，也就无法确定修正该一般准则的充分理由，遵循该准则不可轻易放弃的立场，仍应当由请求人承担“无法律上原因”之证明责任。但是，也正是由于无法确定导致权益变动的主体，严格地