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-1-《刑法》笔记-2-第一章导论第一节刑法概述一、概念1、刑法：规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。犯罪的主要后果是刑罚。2、形式：(1)刑法典。全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。我国两部刑法典：“79刑法典”、“97刑法典”(2)单行刑法。属于特别刑法，规定某一类犯罪及其后果或刑法某一事项。(3)附属刑法。在经济、行政等非专门狭义刑法：刑法典；广义刑法：刑法典、单行刑法、附属刑法。3、本质上（阶级特征），刑法是统治者以法律形式、主要采用刑法方法禁止、惩罚危害统治秩序的行为。由全国人大及其常委会代表中国人民意志制定、规定犯罪及法律后果。4、特征（法律特征）：(1)保护的利益和调整的对象，比较广泛。(2)任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门。运用刑法同犯罪作斗争，追究刑事责任。(3)强制力程度更严厉。刑法的特点集中体现在对犯罪行为的法律后果上。二、目的和任务1、目的：惩罚犯罪；保护人民2、任务：(1)惩罚、预防犯罪，用刑法同一切犯罪行为作斗争(2)保护人民、社会和国家①保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度；②保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产；③保护公民的人身权利、民主权利和其他权利；④维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。三、刑法的体系和解释1、体系(1)我国现行刑法采用大陆法系的法典模式，分“分则”“总则”两编，还有一条附则。(2)总则规定犯罪刑罚的通用性规则；分则固定各种具体犯罪的罪状和法定刑。(3)总则和分则是一般和特殊的关系。2、解释法律条文是抽象和静止的，社会生活是多样的、多变的，为正确理解和适用法律。(1)立法解释。全国人大及其常委会做的解释。以决议形式对刑法条文含义的解释；刑法中对有关术语的专条解释；在那个起草说明或修订说明中所作的解释。(2)司法解释。最高人民法院、最高人民检察院所做的解释。(3)学理解释。有权对刑法进行立法、司法解释之外的机关、团体和个人的解释。没有法律上的约束力，又称无权解释。根据解释方法还可分为，文理解释、论理解释。-3-第二节刑法的基本原则一、特点：刑法所特有的（刑法适用平等原则有特殊规定，虽然其他法律也平等）。贯穿整个刑法始终。二、罪刑法定原则1、基本内容：(1)法定化。犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定。这是行为当时有效的法，对已经废止的，根据“从旧兼从轻”原则。(2)明确化。对什么行为是犯罪，犯罪所产生的法律后果，都必须做具体规定。禁止采用习惯法、类推解释、行为后的重法、不明确的罪状、不确定的刑罚。(3)还要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度。2、体现在：(1)刑事立法方面，总则规定犯罪的一般定义、共同构成要件、刑罚种类、刑法运用的具体制度等；名规定各种具体犯罪的构成要件及其法定性。(2)形式司法方面，废除了刑事司法类推制度，要求司法机关严格解释和适用刑法，依法定罪量刑。3、派生：(1)刑法应当是立法机关（全国人大及其常委会）制定的成文法律，行政机关制定的规章部的规定刑罚，习惯法不能成为刑法的渊源。(2)禁止不利于行为人的事后法（就是新法）（重罚不得有溯及力）。(3)禁止不利于被告的类推解释，包括禁止司法类推以及在立法解释上不能做类推解释。（立法可采取修正案形式，不能做类推）(4)禁止绝对的不确定刑。（相对确定刑、绝对确定刑复核罪刑法定原则，我国大多数为相对确定刑）(5)确定犯罪与刑罚必须明确(6)禁止滥用刑罚，对不应当处罚的行为不能以犯罪处罚。(7)禁止残酷的刑罚。三、刑法适用平等原则1、对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不论其地位高低、民族、种族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如何。2、不允许任何人有超越法律的特权。3、不允许有任何歧视或优待。4、派生：是宪法中“法律面前人人平等”在刑法中的体现。适用平等，是司法上的平等，而非立法上的。该原则体现于刑事司法活动的全过程，包括定罪、量刑、行刑平等。平等不意味着必要差别的不存在，主要在于导致差别的原因是否合理合法。四、罪责刑相适应原则1、内容：(1)刑法的轻重与犯罪行为及其危害结果相适应。(2)刑法的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。2、体现在：(1)分则根据罪的犯罪的性质、情节和对社会危险程度规定相应的法定刑。(2)总则规定量刑原则；(3)总则规定：①对累犯从重处罚、不得假释和缓刑；②对未成年、又聋又哑的人、限制刑事责任能力人、自首、立功的人从宽处理；③对中止犯处罚明显宽大于未遂犯、预备犯；-4-④对过失犯处罚明显按宽大于故意犯。3、派生：刑事立法要制定出合理的刑法体系量刑环节，应把刑罚与犯罪性质、情节和罪犯的人身危险性相适应。刑法执行环节，要合理运用减刑、假释制度。第三节刑法的效力范围一、空间效力1、属地原则(1)属地原则：领陆、领水、领空；船舶、航空器—理智的领土。(2)我国领域内犯罪认定问题：①中国领域包括领陆、领水、领空。②犯罪行为、结果有一项在中国领域内发生，就认为在中国领域内犯罪。③在中国船舶、航空器上发生的犯罪，也是为在中国领域内犯罪，在汽车、火车上不算。④犯罪行为发生在外国，希望放任的结果在中国，即使该结果事实上未发生，也认为是在中国领域内犯罪。⑤如果犯罪行为的一部分发生在中国，应当认为是在中国领域内犯罪。⑥在共同犯罪中，其共同犯罪行为的一部分（包括教唆、帮助、实行、组织）发生在中国的应当认为是在中国领域内犯罪。(3)对在中国领域内实施的犯罪优先适用属地原则。(4)属地原则适用的特殊情况：①对域内不适用属地原则的除外。“享有外交特权或豁免权的外国人在我国领域内犯罪的，通过外交途径解决，不适用中国法律。”②对于在香港、澳门发生的犯罪，根据“一国两制”原则，由港澳管辖，适用特别行政区刑法，不适用内地刑法，但跨进犯罪的适用内地刑法。③在刑法典的规定之外，有特别刑法或民族自治地区有特别规定的，按特别规定优先适用的原则再适用刑法典。2、属人原则(1)一个国家的刑法直观本国公民实施的犯罪。该原则是依据犯罪人的国籍而确立的刑法效力原则。(2)适用问题：①中国公民域外犯罪“也可以不追究刑事责任”，以罪行较轻为条件，在法定最高刑3年以下。可以不追究，不是绝对不追究。②可以不追究的优惠制，只适用普通公民，不适用于军人、国家工作人员。③对普通中国公民域外犯罪，按本法规定最高刑，超过三年有期徒刑的，不属于也可以不追究的情形。3、保护原则(1)一个国家的刑法只管辖侵害本国利益的犯罪。基于保护我国国家利益和公民利益而确立(2)适用问题：①侵害我国国家、公民利益的犯罪行为；②罪行严重，即法定最高刑为3年以上有期徒刑；③犯罪地的法律也认为犯罪，应当受到处罚④可以适用我国刑法4、普遍管辖原则(1)一个国家的刑法对侵犯人类共同利于的国际犯罪都要行使管辖权。-5-(2)适用问题：①该原则适用对象是国际条约规定的犯罪eg：海盗罪、毒品犯罪、劫持航空器罪（仅限于民用航空器《东京条约》、《蒙特利尔条约》、《海峡条约》三条约规定）②管辖国应该是有关条约的缔约国或参加国。③管辖国的国内刑法，也将该行为规定为犯罪，罪犯在管辖国的领域内出现eg：10个印尼海盗，在马来西亚强一艘泰国油轮，把油轮拖到广东海域喷漆，我国抓住海盗。④该原则处理方法：或起诉或引渡⑤该原则对其他原则有一定补充作用，前三个都无法适用的情况下，适用本条。eg：金三角的毒枭到中国旅游，中国将其抓获。a无国籍—属人原则；b境外从未针对中国实施犯罪—保护原则c来旅游，遵纪守法—属地原则a、b、c都不适用，适用普遍管辖原则。⑥根据该原则确立刑事管辖权时，定罪量刑的法律依据是国内刑法，而非国际条约。5、我国刑法的效力不受外国判决的约束对于中国与外国签订了有移管被审刑人的双边条约，根据条约规定彼此承认对方国家的刑事判决。eg：一艘中国货轮开到巴西，两船员舱内打斗，甲刺死乙。中方认为：人在船上，属中国巴方认为：在其领域内巴方判决可实施，回国后，如果与该国签署过移管条约，回国就不再起诉了6、我国空间效力适用的体系和次序(1)体系：我国空间效力属地原则为主，其他原则为补充的综合性原则。(2)属地→属人→保护→普遍管辖二、时间效力1、生效时间：(1)公布后经一段时间；(2)自公布之日起生效。失效时间：(1)国家机关明确宣布；(2)新法施行后，自然失效。2、溯及力：我国刑法采取从旧兼从轻原则。对现行刑法生效以前的未经审判或判决尚未确定的行为，适用行为当时有效的法律。3、注意问题：(1)从旧兼从轻原则适用的案件，仅限于未决案。一审判过，提起上诉还未二审，也是。(2)对于未决案，如果新旧刑法法定性规定完全相同，适用旧法。(3)犯罪行为从新刑法生效前发发生，并一直持续（行为不间断）到新刑法生效后的，适用新法。eg：1997年2月，非法拘禁某人，97年10月1日新法生效，98年放人。即使新法处罚重，也使用新法。4、犯罪行为从新法生效并连续（行为简短）到新刑法生效后的，如果新旧刑法都认为有罪的，适用新法。eg：1997年9月30日前，贩毒5次，97年10月1日后贩毒3次，98年停止。行为间断，新旧刑法都认为贩毒有罪，即便新法重，也适用新法。5、新法修正案的效力问题，采取从旧兼从轻原则-6-修正案和刑法典哪个队被告更有利就适用哪个。原则上用刑法典，修正案处罚轻就按修正案。6、司法解释的效力问题(1)司法解释对行为的效力，夫随遇被解释的刑法典的条文，即与刑法典的效力同步。(2)对已同一案件如果先后有两个司法解释，依照从旧兼从轻原则，选择适用其一7、对立法解释的时间效力，可参照司法解释来掌握-7-第二章犯罪概念第一节犯罪地定义一、《刑法》13条1、“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破会社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是去年情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪。”2、“但书”意义：(1)包含了定性要求、定量要求，对于合理认定犯罪及处罚犯罪具有重要意义。从性质上明确了犯罪的危害性和违法性，还设置了定量要求。(2)基本理念：通过对犯罪地实质特征提出定量的要求，赋予司法机关酌情派出犯罪的权利，避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决。(3)“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准。违法行为：违反治安管理处罚法、劳动教养条例，及工商、海关、税务等行政、经济法规中的处罚规定的行为。犯罪行为：违反刑法的行为。(4)刑事政策意义：可缩小犯罪或刑事处罚的范围，从而避免给一些轻微的危害行为打上犯罪的标记，有利于改过自新；可以合理配置司法资源，集中力量惩罚严重的违法行为—犯罪。第二节犯罪的基本特征一、犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性（实质特征）1、必须是人的具体行为。2、不是一般行为，具有严重社会危害性的行为。二、犯罪是触犯刑法的行为，具有刑事违法性三、犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性某种危害社会的行为同时又触犯刑法，应承担受刑罚处罚的法律后果。-8-第三章犯罪构成第一节犯罪构成概述一、概念1、概念：刑法规定的成立犯罪必须具备的主观要件和客观要件的总和。2、犯罪构成和犯罪概念的联系和区别：犯罪是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪的具体化。犯罪回答什么是犯罪以及犯罪具体有哪些属性。犯罪构成则进一步回答犯罪成立需要具体哪些法定的条件及通过犯罪构成主客观要件具体确立什么样的行为是犯罪。3、犯罪构成的意义“(1)是定罪量刑的法律准绳，是区分罪与非罪、数罪或一罪、此罪或彼罪、罪轻或罪重的标准。(2)有利于贯彻法制原则，保护公民合法权益，准确的惩罚犯罪。(3)是刑法理论的核心和刑法理论体系的基础。二、犯罪构成的共同要件1、四个一般要件：犯罪客体，侵害了刑法所保护的社会关系或利益；犯罪客观方面，在客观上实施了法律所禁止的危害行为；犯罪主体，行为人达到了法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力；犯罪主观方面，在主观上有故意或过失。三、