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第二讲法律移植与当代中国法学的发展法律移植与当代中国法学的发展•（一）法律移植：中国法学的逻辑起点•（二）当代中国法学发展的三个阶段•（三）中国法学教育的特征与问题•（四）“本土化”还是“西化”？中国法学向何处去一、法律移植：中国法学的逻辑起点•（一）法律移植的定义•（二）法律移植的理论•（三）法律移植成功与否的标准•（四）中国的法律移植（一）法律移植的定义•法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。它包括两部分：外国法、国际通行的惯例。（二）法律移植的理论•法律自治说•所谓法律自治，是指法律的存在和发展自成一体，不直接依赖文化等因素。•韦伯就认为，现代法律脱离了价值，成为了形式理性的法律，即一种自治型法律。•当代代表人物：（英）阿兰·沃森•美国学者诺内特和塞尔兹尼克认为,自治型法律包括以下主要特征:•(1)法律与政治分离，实行司法独立。•(2)法律秩序表现为“规则模式”，以普遍性、一般性规则抑制官吏的裁量。•(3)“程序是法律的中心”，法律追求程序正义，而非实质正义。•(4)“忠于法律”被理解成严格服从实在法。法律自治论的特征•其一，法律自治论所指向的是现代法律，认为自治型法律是现代法律的核心特征。•其二，法律自治论通常都对法律持工具论和功能论的立场，认为法律可以脱离文化等社会要素而独立存在。基于这两点，人们可以从法律自治论中推导出法律可以并且容易移植的结论。•法律镜像说•所谓法律镜像论是指法律不是自治的，而是“他治”的，它的内容、性质和精神受到经济、政治以及文化等各种社会因素的决定或影响。换言之，法律是反映各种社会因素的一面镜子。•代表人物；（法）P.罗格朗•美国学者弗里德曼。他在《美国法律史》一书中指出，法律“不是作为一个独立的王国、一套规则或概念以及法律职业者的领地,而是作为社会的镜像。•孟德斯鸠认为，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的。所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。•这意味着，特定的法律与特定的文化和民族密不可分，法律不可移植。•强调法律与文化密切关联，强调规则不仅具有语义形式而且还有意义之维，强调同样规则会因情境不同而被赋予不同的含义。•橘生淮南则为橘，橘生淮北则为之枳。叶徒相似，其实味不同。•——《晏子春秋》•前苏联的法律实现了跨文化的法律移植，从而形成了一个社会主义法系。•同一种文化由于政治的因素而移植两种截然不同的法律，其典型的例子是朝鲜和韩国、中国内地、香港和澳门地区，以及德国统一前的联邦德国和民主德国。•在全球化时代，文化对法律移植的决定作用或影响力进一步减弱。（三）移植成功的判断标准•第一，移植法适应本土文化，被本土接受。•第二，移植法发挥了实际的效能，成为了作为行动之法的“活法”，而不是作为书本之法的“死法”。•第三，移植之法能发挥它们在被移植国那样的作用。这不仅意味着移植之法能够整合社会，而且能够成功地引导人们的行为。（四）中国的法律移植•从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会，而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会，其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下，利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。•法律的观念(公法与私法的观念,部门法划分的观念)•法律的划分（宪法、行政法、民商法、刑法、诉讼法、国际法等各个部门法）•司法制度(如法人制度、侵权行为制度、辩护制度、陪审制度、律师制度),•司法原则(如平等原则、国民主权原则、公民个人民事权利平等原则、契约自由原则、罪刑法定原则、无罪推定原则)•法律的概念与术语(如法律、法学、法律行为、民法、刑法、公法、私法、主权、公民、权利、自然人、法人、成文法、动产、不动产)等等•这些都是完全是移植西方的产物。•南京国民政府建立之初，即开始仿照大陆法系国家的法律体系样式，来建构中国以法典为核心的法律体系。1928年至1937年期间，国民政府先后公布实施了六个门类的法律法规：宪法（《训政时期约法》）、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法，建立起国民政府法律体系的基本框架。•1949年2月，在毛泽东主持制定的《中共中央关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》中，明确宣布与旧法统决裂。•自清末始已经进行了八十余年的移植西方国际法的进程不得不中止，但法律的移植并没有结束，开始进入全面移植苏联法律的阶段。法律的存在的状态•第一，有限的法律存在。宪法、婚姻法仍然存在，尽管流于形式。•第二，仍然有人在进行相关法律的诠释工作，以及对苏联法的翻译介绍工作。•第三，一些高校中仍然零散地开展一些法学的教学。•马克思主义的法律观：法律是统治阶级统治被统治阶级的工具。•这一时期的法律主要围绕着阶级斗争而展开，缺乏对法律本身的信仰，缺乏一些基本的法律形式逻辑推理。•法律的工具主义：法律工具主义认为法律只是实现一定社会目标的工具和手段，不具有任何目的和价值意义；法律不过是阶级、国家政策、以及发展经济和维护道德的工具而已•法律的虚无主义：法律可有可无，需要服从政治的需要。•法学的立论、推论、结论、结构、体系，对法律资料和法学文献的收集、分析、使用，以致行文方式和语言，无不围绕着阶级性这个中轴旋转，法学实际上成了阶级斗争学。•————张文显：论法学的范畴意识、范畴体系与基石范畴，法学研究，1991（3）相关案例•1950年代新《婚姻法》的颁布和实践。•“有正当原因不能维持夫妻关系的，应作准予离婚判决”•改革开放后，中国的法律移植重新以西方发达国家的法律为移植的依据。二、当代中国法学发展的三个阶段•（一）政法法学阶段•（二）诠释法学阶段•（三）社科法学阶段（一）政法法学•时间：1978年到整个80年代•主要任务：拨乱反正，确立法学的自主地位，批判极左政治话语。•思想理论资源：政治学为主，包括从孟德斯鸠、洛克、卢梭、马克思、美国联邦党人、现代化理论等。政法法学•合理性：确立法律作为一个独立的社会职业以及法学作为一个独立的学科地位，势必要从政治上论证这种合法性和正当性，这种法学话语批判了极左的政治话语，讨论了法律和法治的一些核心概念，如民主、法治。•突破了法律的阶级性范式，建构了以权利为本位的研究范式。•问题或缺陷：基本上是一种政治话语和传统的非实证的人文话语，思想资源也不是近代意义上强调法律职业性的法律思想。不能解决法律本身的发展问题，只得和其他学科共享的问题。（二）诠释法学•时间：从80年代中期开始，贯穿了整个90年代至今。•现实条件：立法增多，法律职业逐渐形成，法学著作的大量引入，法学院规模的扩大。•特点：高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题。诠释法学•思想理论资源：外国和港台地区的法典和法学研究成果。如《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》。•成果：实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性，使得法学不再是政治话语的附庸，而进入了社会实践，成为一种实践的话语，开始了自己相对独立的发展，促进了法律职业的形成。诠释法学的功能•诠释法学的主要功用将在于建立稳定的“常规科学”。它生产大量满足社会法律实务需求的法律人(包括初步的学术法律人)，其精神产品直接关注法条、规则、文字，对在具体案件中必须作出实在判断的职业法律人非常有用。•诠释法学有一个巨大的买方市场，同时也有一个以职业法律人为主体的巨大利益集团维护其存在。•一些基本的法律理论问题得以讨论：•在法理方面，关于法的本质、法学的研究对象、法学的基本概念和范畴、法的阶级性与继承性、权利本位等。•在刑法学方面，关于刑法的基本理论、刑法的因果关系等。•在民法学方面，关于民法地位与功能、民法与经济法的关系等。•法学的学科分野逐渐形成，法理学、宪政学、行政法学、刑法学、民法学、经济法学、诉讼法学、刑法学等分支学科壁垒开始形成。•一方面，法学分支学科得到了发展，另一方面，法学界内部不同专业间的学术对话隔绝，中国法学界丧失了对基本理论或重大理论的创新能力。（三）社科法学•时间：90年代中期至今•抱负：不满足于对法条、概念的解释，不满足于政治话语对法律问题的解释，试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及其构成这些状况的诸多社会条件。•策动力：对法律智识的追求，希望对法律制度的发展变化有更深刻的了解；转型时期的社会问题已经凸现，要求法学回答。对诠释法学的批判•第一，法学的分支越来越细，二级学科中又分化为三级学科。民商法学中分离出了商法学，劳动法学与社会保障法学构成了社会法学学等。•第二，法学成果数量惊人。2007年，学术出版著作400多部，学术论文7万多篇。社科法学功能•市场经济得以在政治目标上确立，并以前所未有的速度发展，中国社会随之发生更为深刻的经济、社会转型。•中国社会正处于一个时段较长的转型期，其问题是常规科学难以回答的，必须更多依赖实证研究；中国同时又是一个政治经济文化发展不平衡的大国，各类法律知识经验如能在中国适用，都必须经过验证、调试和修订，这些也必须依赖实证研究。•特点：不把法律话语作为一个自给自足的体系，而是试图从法律话语与社会实践联系起来予以考察，考察其实践效果。对法律的批评更侧重于实证研究发现的因果关系,发现法律实践的制度条件，而不限于一般的政治批判或道德批判。•理论资源：十八世纪以来西方的人文资源(主要是政治哲学和道德哲学)；经济学、社会学、人类学、社会生物学、社会理论、话语理论、文学批评理论等社会科学的实证研究传统。社科法学•代表人物法理：苏力，夏勇，季卫东；法史：梁治平，徐忠明，张中秋，贺卫方；刑法：陈兴良；民商经济法：方流芳，王卫国；程序法：顾培东，龙宗智，王亚新，范愉；知识产权法：冯象对中国未来法学的预测•在未来中国法学中起主导作用的是诠释法学和社科法学。•这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说，它们的功能是互补的。•政法法学已经以新的形式出现，从教条马克思主义法学到自由主义法学。•中国法学的发生和发展也都是中国社会转型和变迁的产物，是与这一历史背景无法分开的。苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》三、当代法学教育的若干问题•（一）法律的职业教育：法条主义•（二）西方的法学教育•（三）法学教育的主体性。（一）法律的职业教育•这种法律教育传授的不是法律科学，而是一种应然的、超越现实、理想化的架构方式，而这种理想主要来源于西方国家的法治理论。•职业有一套专门的但相对抽象的科学知识或其它认为该领域内有某种智识结构和体系的知识。•——波斯纳我国法学教育的特点•沿袭了大陆法系法律教育的传统。•掌握了形式逻辑的方法，却缺乏实质逻辑的推理能力。•记住了若干重要的法条规定，并用法条来认识社会现实。法学知识的缺陷•不关心法律背后的历史、经济与政治因素，传授“无国家”、“去政治”、“非历史”的法律知识。•不关心制度约束和社会需求。•法律教育把法律看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，通过法律移植效仿西方的法律知识体系。•在法律技能教育上，企图通过程序正义以及精细的法律技术来解决道德和政治问题。数量上的扩张•全国法学专业招生人数从1977年的223人到2007年的10多万人数增长了448倍。•2001年，全国设有法学本科专业的高等学校292所，2005增长到559所，2007年全国已有603所法学院系，每年法学毕业生达到数十万。而在1977年恢复法学教育时，全国只有三所大学设有法律系，仅招收200多人。就业问题•法学学生的就业•法律就业市场的结构性失衡•。法学学生的就业•两端紧缺：•国际国内经济事务上的法律人才，参与治理国家决定对内对外政策的高端法律人才紧缺。•基层司法更需要娴熟的法律技能，而非简单的法条主义者。•中间过剩：•一般性的法律就业困难对法学教育的挑战•法条知识的获得多元化，市场化的法律培训机构显示了更强的应试能力。•法律教育种类与层次繁多。教育机构之外，非教育机构也大办法律教育，例如，司法机构所设立的检察官学院、法官学院等等。法学教