法律职业伦理之第三章——律师与委托人之间关系规则(1)

法律职业伦理张其山[e-mail]第三章律师与委托人之间的关系规则[e-mail]引论：律师与当事人的关系[e-mail]律师是否仅仅是一支“被雇佣的枪”？还是应该服从于自己的良心？[e-mail]1.当事人控制律师为当事人服务并不是他们的仆人。他提供服务以促进当事人合法和适当的目的，但律师永远不要忘了，他才是主人。他并不完全是为了完成当事人的命令。律师需要自己决定什么才是道德上的和法律上正确的做法，并且作为一名专业人员。他也不能服从当事人让他站在其他立场的要求……律师必须从他自己的角度而不是当事人的角度来为当事人提供法律服务。在我多年的实践中……我告诉（我的当事人）什么是需要做的并且坚决反对那些我认为不适当的建议……——[e-mail]2.角色区别的道德这常被律师们用来替当事人做些本来他们不愿意做的事，只是履行了角色义务。这会使律师作出超出道德标准甚至不道德的行为。[e-mail]的观点：朋友关系他把律师类比为朋友——在法律体系下的有特别目的或者说有限度目的的朋友。像是一个朋友一样律师在为了你的而不是他的利益在行动，或者说他把你的利益当成了他自己的一样。律师有技巧和能力让个人知道他们在处理一个特定的问题的时候所拥有的选择方案，并且帮忙他们通过寻找行政的、立法的和司法的途径去维护他们自己的利益。因此，律师有特殊的能力，可以巩固人们的自主权和自我控制。但是这种专业的态度通常并没有被用来提高个人的自主权和自我控制，而是被用来剥夺人们的自由权和权利。这些法律专家恰恰打击了当事人控制和参与自己的合法诉求，而不是鼓励他们去了解和控制自己的选择和生活。[e-mail]在当事人的自治权上，StephenEllmann教授也表达出相同的观点：绝大部分律师和他们的当事之间的地位的不平等性使律师们会假设当事人们会作出决定的权利，有时律师会使用强制、威胁以及操纵等手段对当事人使用权利。当事人行使权利只有在三个条件得到满足的情况下：A、他们必须知晓其义务且有权作出某个决定；B、他们知道自己有哪些选择并且清楚每种选择的代价和好处；C、他们在作出行为的时候非常清楚他们自己的价值以及情感上的需要。然而即使有时律师认为自己仅仅是为了当事人们提供一些信息，他们也会在信息中以及传递信息的过程中加入自己的个人判断。[e-mail]对Fried教授的反驳：律师与当事人之间是合同关系，合同涉及双方在特定时间里的深思熟虑后的选择。这是一个谨慎的决定，理应受到道德层面的更多的审视。律师应该可以自由地选择符合其道德要求的当事人。[e-mail]4.目的和手段一般认为，律师在目的有关的事宜上遵循当事人的决定，但是在使用何种方式的问题却只要求律师跟当事人商量即可。但它忽视了一个事实，即其都需要当事人作出的道德上的选择。如AlgerHiss案（反间谍法）、HanafiMuslim(绑架杀人案）“一个助手，虽然是一个专家，但还是一个助手。”[e-mail]律师没有传唤一个同时为公诉人作出不同陈述的证人，但当事人坚持传唤。Unibomber案被告人Kaczynski反对被描述为精神上有疾病。[e-mail]律师在帮助他们的当事人最大程度地实现自治权的时候，也就是公正地给他们的当事人提供建议，完全尊重他们在法律上的权利和道德上的责任，以及帮助当事人作出法律上的决定的时候，律师表现得是非常专业和道德的。相反，律师在剥夺当事人的自治权的时候，也就是拒绝提供与当事人法律权利相关的信息，或者是臆断他们的道德决定，或者剥夺他们的作出法律决定的权利的时候，就显得非常不职业和不道德。第一节律师广告的相关规则[e-mail]律师职业被认为与伴侣一样的，是一种神圣化的公共服务。1959《德意志联邦共和国律师法》第2条：律师的活动不具有经营的性质。1908年美国道德准则规定，通过广告或传单来招揽客人的方式不符合职业要求。1977年美国联邦最高法院在贝茨诉亚利桑那州律师协会案（Batesv.StateBarofArizona)中，律师广告是一种商业宣传，受宪法第一修正案保护。[e-mail]一、是否允许律师做广告的争议：①对职业化的不利影响问题；②律师广告的误导性问题；③对司法不利影响的问题；④律师广告在经济上的不昨影响问题；⑤律师广告对服务质量影响的问题；⑥执行上是否存在困难的问题。[e-mail]二、是否应该允许当面劝诱：救护车追逐者。（ambulancechaser)美国律师协会职业行业示范准则（2011）：如果律师的主要动机是为了获得经济利益，则律师不得通过面谈、实况电话或者实时电子联系手段，劝诱潜在委托人对该律师进行职业雇佣。除非该联系人：①是一个律师，②或者与律师具有家庭关系、密切个人联系或者前职业上的联系。[e-mail]三、我国律师广告规则：律师执业行为规范第十七条律师和律师事务所可以依法以广告方式宣传律师和律师事务所以及自己的业务领域和专业特长。第二十二条律师和律师事务所为推广业务，可以发布使社会公众了解律师个人和律师事务所法律服务业务信息的广告。1、广告主体：第二十五条律师广告可以以律师个人名义发布，也可以以律师事务所名义发布。以律师个人名义发布的律师广告应当注明律师个人所任职的执业机构名称，应当载明律师执业证号。[e-mail]2、广告内容：第二十七条律师个人广告的内容，应当限于律师的姓名、肖像、年龄、性别，学历、学位、专业、律师执业许可日期、所任职律师事务所名称、在所任职律师事务所的执业期限；收费标准、联系方法；依法能够向社会提供的法律服务业务范围；执业业绩。第二十八条律师事务所广告的内容应当限于律师事务所名称、住所、电话号码、传真号码、邮政编码、电子信箱、网址；所属律师协会；所内执业律师及依法能够向社会提供的法律服务业务范围简介；执业业绩。[e-mail]3、律师广告之禁止：第二十六条具有下列情况之一的，律师和律师事务所不得发布律师广告：(一)没有通过年度考核的；(二)处于停止执业或停业整顿处罚期间的；(三)受到通报批评、公开谴责未满一年的。第二十九条律师和律师事务所不得以有悖律师使命、有损律师形象的方式制作广告，不得采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。[e-mail]第三十一条律师和律师事务所不得进行歪曲事实和法律，或者可能使公众对律师产生不合理期望的宣传。第三十二条律师和律师事务所可以宣传所从事的某一专业法律服务领域，但不得自我声明或者暗示其被公认或者证明为某一专业领域的权威或专家。第三十三条律师和律师事务所不得进行律师之间或者律师事务所之间的比较宣传。[e-mail]司法部：《律师和律师事务所违法行为处罚办法》以不正当手段承揽业务的违法行为，由司法行政部门给予警告，可以处5000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以下的处罚。二、律师的保密规则[e-mail]一、律师保密规则的理论基础：律师——委托人的职业特权和律师的保密义务日本刑事诉讼法第149条：医师、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事项，可以拒绝证言。德国刑事诉讼法第53条：律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士，对于在行使职务时被依赖告知或者知悉的事项，有权拒绝作证。[e-mail]弗里德曼的难题：①如果你知道对方证人讲述的是事实，还去进行交叉讯问以破坏他们的可靠性和可信性和可靠性，这样做合适吗？②如果你知道一个人会犯下伪证罪，你还把他推到证人席上作证，这样做合适性？③当你有理由相信你给当事人的知识会诱使他犯伪证罪，你还给他提供法律建议，这样做合适吗？[e-mail]二、律师保密规则的特点：①主体的广泛性；②保密范围的广泛性律师在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是委托人或其他人准备或正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。（律师法第38条）③保密时间具有前置性和后续性。[e-mail]三、律师保密规则的例外：①当事人明确同意；②防止未来重大伤害；③律师自我保护的需要。[e-mail]四：伪证面前的三重困境一个刑事辩护律师在明知的情况下，还在法庭上发表伪证，这种做法适当吗？为了给当事人有效的帮助，律师们需要找出所有的相关事实；律师们有义务为业务范围内得到的信息保密；律师们应该对法庭坦白。[e-mail]1、故意忽视模式律师使当事人明白他不会去了解某方面的事实，或者不会将当事人希望保密的信息传达给法官或另一方。然后取决于当事人是否完全信任他的律师，以透露一些潜在的不利于自己的事实给律师，由律师去决定什么是相关的什么是不相关的，什么是有罪的和什么是无罪的。传统模式下，他会当事人强调，当事人将一切事实坦白的重要性，并承诺保密。在故意忽视上，他会以某种方式向当事人提出一个警告，即当事人做伪证会遭至律师告发的危险。明知同时不知：一种掩耳盗铃的解决方案[e-mail]2、以退出来解决：给当事人带来的不公平《律师法》第32条第2款：律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。[e-mail]3、“正义”的泄密者：非常规的辩护策略：陈述事实作证：将被告当做证人对待，并且允许他作出陈述。抑或不传召当事人作证人的方式来解决：在一个刑事案件中，当事人，而不是律师，必须被允许来决定是否作证。[e-mail]4、巩固传统的律师——当事人模式告知当事人了解真相的重要性，并承诺保密的义务。在得知当事人有作伪证的倾向时，律师应该真诚地不断劝阻。如果当事人拒绝，律师仍然应从合理正当的战术角度，为当事人提供法律服务。[e-mail]5、教唆型伪证有时律师会故意提供伪证，“以煽动、教唆、劝说为手段使另一个人实施伪证的犯罪行为。”《律师职业道德和执业纪律规范》第二十二条律师应依法取证，不得伪造证据，不得怂恿委托人伪造证据、提供虚假证词，不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。[e-mail]6、美国MR3.3（a）（4）的困惑律师被禁止在明知的情况下出示虚假证据。如果律师在提供证据后得知其是虚假的，他必须采取合理补救措施。美国法院认为，明智或确实知道是建立在当事人直接承认伪证的基础上。只有当事人明确地告诉律师他将在法庭上作伪证，才是确定的伪证信息，即（1）该律师合理地知道该事实，（2）与他明知的其他事实的相结合，（3）确定法庭上欺骗行为的存在。LegalEthicswhq