法律规避

论法律规避制度的废除邓昌浩摘要：法律规避在国际私法上是一个颇有争议的问题。本文通过对法律规避制度的分析认为：法律规避制度的存在不符合历史潮流，它在逻辑上不能自洽，在实践中不利于保护交易安全和善意相对人利益，并且不符合司法经济原则，也难以起到禁止法律规避行为的作用。从以上角度看，废除法律规避制度是必要的。同时，通过对法律规避制度和公共秩序保留制度的比较，认为公共秩序保留制度能够发挥法律规避制度的功效，废除法律规避制度也是可行的。关键词：法律规避废除的必要性废除的可能性自1878年法国最高法院审理鲍富莱蒙案确立法律规避制度以来,国际私法界对法律规避问题的争议不断。一般认为，法律规避行为之所以发生，基于四个原因：（1）人类避害趋利的本能；（2）各国法律规定存在差异；（3）冲突规范为选择法律提供了可能性；（4）一些国家对规避法律行为的宽容。对于基于这些原因发生的行为，应怎样对待？法律规避作为适用冲突规范的一种制度，试图限制外国法的适用，但在许多问题上一直没有达成共识。一、法律规避问题概述（一）法律规避的概念我国学界对于法律规避的概念虽有不同的表述，但是大同小异。下面试举两例，略作分析。法律规避,“它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。”①法律规避，“是指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。”②概念是反映事物本质属性的思维形式，它具有一定的内涵和外延。概念应当尽可能客观，而不应该带有主观的评判。以上关于法律规避的两种概念中，与第二种概念相比，第一种概念明确表明法律规避是一种脱法或逃法行为，这就进行了主观的判断。对法律规避下这样的概念，显然是在法律规避制度的框架内来定义法律规避行为。法律规避有两层含义，一是行为层面的，指通过改变连接点来改变本应适用的法律这种行为，一是制度层面的，指确定法律规避行为无效的制度。后者，严格意义上应称禁止法律规避制度，习惯上我们称法律规避制度。这两者相互联系，共同构成了国际私法上的法律规避问题。（二）法律规避的效力法律规避的效力是指法律规避行为是有效性的问题。法律规避的效力问题一直就针锋相对。国际私法领域早期的一些学者认为，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，全取决于连接点的所在。那么,内国人为使依内国实体法上不①韩德培.《国际私法新论》，武汉:武汉大学出版社1997.年版，第194页；李双元：《国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社2001年版，第288页。②刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年版，第165页；张潇剑：《国际私法学》，北京大学出版社2001年版，第200页。能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或成立法律关系的外,设置一个连结点,以达到适用对自己有利的法律目的,并未超越冲突法所允许的范围。法国的皮鲁，德国的萨维尼等人认为，既然法律赋予了当事人意思自治，那么当事人为了达到自己某一目的而利用冲突规范选择某一法律，就不应归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。①但是大多数学者一个共同的意见是，如果肯定法律规避的效力，承认其合法性，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。他们认为，法律规避行为是一种欺诈行为，而“欺诈使一切无效”，因此，他们认为法律规避行为是无效的，应当禁止。其实，在是否禁止法律规避的问题上，有关国家因价值取向不同而态度各异，英美法系国家一般不禁止法律规避，体现出优先维护当事人意志自由的价值取向;大陆法系国家则普遍认为理应禁止法律规避，体现出优先维护公平与秩序的价值取向。②以下，笔者将讨论大陆法系这种禁止法律规避制度的缺陷，指出其废除的必要性和可行性。二、废除法律规避制度的必要性在法律规避制度的下，法律规避行为无效，但是，关于无效基于的原因却莫衷一是。一种观点认为，法律规避行为无效时因为当事人的行为是虚假行为，这种虚假行为构成欺诈，而“欺诈使一切无效”。另一种观点认为，法律规避制度之所以要宣布规避法律的行为无效，①金彭年：《国际私法》，浙江大学出版社2008年版，第171页。②吕亮：《冲突法的价值取向与法律规避》，西南政法大学2006年硕士学位论文是为了维护内国法的权威。而这两种观点的不足正好反映了法律规避制度的缺陷。（一）法律规避制度有违法的发展趋势法律规避作为限制外国法适用的一种制度源自1878年的鲍福莱蒙（Bauffremont）案。该案中，法国法院认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法中的禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属无效，其后的再婚也当然无效。①从该案的判决，我们可以看出，禁止法律规避的惟一理由是当事人有规避法律的动机。在人类社会早期，人的行为由道德调整。后来，法律从道德中逐渐分离出来，道德调整人的内心世界，法律主要调整人的外在行为。虽然为了更公正地对人的行为作出评判，法律也会考虑人的主观善恶，但这必须结合人的外在违法行为进行推定。在鲍福莱蒙案中，我们可以看出，鲍福莱蒙王妃退出法国国籍归化为德国人是完全符合法律的，她提起离婚之诉也是完全按照法律进行的，并没有任何违法行为。欺诈不仅目的是非法的，而且行为也是非法，②这种改变连接点的合法行为很难认定为欺诈。对于其两个合法的行为，法国法院却以其内在动机为由而宣告无效。这时法官以其专断侵入人的内心，其作为已经超出了司法的范围，法官扮演了道德守护者的角色。如果说鲍福莱蒙案发生时期，法与道德的调整范围界限还没有如①金彭年：《国际私法》，浙江大学出版社2008年版，第167页。②seeDictionarofLaw,PerterCollinPublishingFraud:“（a）harmingsomeone(byobtainingpropertyormoneyfromhim)aftermakinghimbelievesomethingwhichisnottrue.”“（b）actofdecievingsomeoneinordertomakemonney.”；另参见《牛津法律大辞典》的“欺诈（fraud）”词条，光明日报出版社1998年版。此明晰，着眼于当事人虚假行为动机在当时是合理的话。那么，在今天仍然坚持这种标准，就实在显得不合时宜了。（二）法律规避制度不适应国际社会的发展趋势随着经济全球化的深入，跨法域的民商事交往日益频繁。和平和发展是时代的主题，国际经济一体化迅速推进，“国家绝对主权和国家利益至上”的传统观念受到极大挑战。在这种新的国际形势下，国际社会本位的理念正逐渐被认同。在这个国家之间的联系与相互依存关系越来越密切的时代,如果完全置国际一致所体现的国际社会共同利益于不顾,对一切含有自己因素的涉外民事关系只允许适用自己的法律,那不但会损害与案件有更密切关系的国家法律适用上的政策利益,而且还可能招致其他国家法律适用上的对抗行为,从而也同样损害自己国家涉外民商关系的发展。①在国际社会一体化进程中，我们应以全球视野审视国际法问题，摒弃狭隘的民主主义和短视的国家利益至上以及绝对的国家主权观念。这在国际私法上就要求我们平等适用各国法律，维护当事国各国共同利益，以维护国际社会的公平正义为目标。法律规避制度以维护内国法律权威为名义排斥外国法的适用，实际上是绝对主权观念在作怪。在国际社会中，各国有互相尊重主权的义务。一国法律允许当事人选择适用外国法，既是尊重当事人的意思自治也是尊重他国法律的表现，这也有利于国际法律冲突的解决。国际私法因解决国家之间适用法律的冲突而产生，其存在显然不是为了①李双元、李赞：《构建国际和谐社会的法学新视野——全球化进程中的国际社会位理念论析》，载《法制与社会发展》，2005年第5期限制外国法的适用。但是法律规避制度在允许当事人选择法律的同时以维护本国法律权威为名宣告选择适用外国法的行为无效，显然是对当事人意思自治和平等适用内外法律的一种限制。此种限制既没有证明本国法律更先进合理的理由也没有更符合当时人利益的理由。至于说法律规避是为了维护本国法的权威或本国的公共利益，也没有充分的证明。从各国对法律规避的态度看，有的国家禁止，有的国家则允许。如果法律规避真的有损本国法律权威，那么允许法律规避行为的国家做法是难以理解的。更何况，在维护本国利益上，有公共秩序保留这个安全阀存在。对于法律规避效力的问题，主张因规避对象不同而区别对待的具体问题具体分析说更是赤裸裸的法律歧视，是一种自以为是的自我中心主义，与现代国际社会本位背道而驰。根据以上分析，我们可以看出，在国际背景下，法律规避制度既没有尊重各国主权平等原则也没有尊重当事人的世界公民身份。法律规避制度没有很好地平衡本国利益和他国利益，是一种本国中心主义制度，没有国际社会本位理念，不适应经济全球化和一体化的潮流。（三）法律规避制度在逻辑上自我矛盾法律规避制度内在的逻辑矛盾，主要变现在以下三个方面：首先，法律规避制度维护内国法律权威的目标和制度本身损害法律权威之间存在矛盾。法律规避制度之所以要宣告规避法律的行为无效，理由之一是要捍卫本国法的权威。为了捍卫这个权威，它宣告一个根据本国冲突规范做出的行为无效。国际冲突规范作为调整如何适用法律的规范理应与其他法律具有相同的权威，当事人以其规定行事应该是受保护的，除非违反了公共秩序或外国法无法查明。但是，在法律规避制度下却凭司法机关的专断，排除了冲突规范指引的法律，适用司法机关认为“本应适用”的法律。在这种情形下，司法机关本身的行为却损害了法律的威严。结果是，法律规避制度本想捍卫法律的权威，但司法机关却以自己专断违反制定法，损害了法律的威严。其次，法律规避制度下当事人手段行为合法性和当事人目的行为违法性之间存在矛盾。在法律规避制度下，当事人改变连接点的行为是依法进行的，是有效的。当事人改变连接点后的行为虽然也是依法进行的，但却因为其目的是规避一特定法律的适用而变得无效。其实，手段行为和目的行为都是根据法律进行的，宣告目的行为无效就是对目的行为进行了两次相反的评价。改变连接点的最终目的也是为了规避法律的适用，但法律规避制度下前者有效而后者无效，实在是不能令人信服。一方面认为当事人选择法律的目的行为是无效的,另一方面又认为其改变连结点的手段行为是有效的,这在逻辑和实践上都是非常荒唐的。①再次，法律规避制度下，法律规避行为的定性与法律规避效力存在矛盾。在法律规避制度下，法律规避行为被认为是一种欺诈行为，而“欺诈使一切无效”，因此法律规避行为应该是无效的。可是我国通说的却认为，法律规避行为是否有效，应视情况而定。“首先，规避本国法一律无效。其次，对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，应该认为规避行为①卢鹏：《法律规避与法律选择》，载于《同济大学学报（社会科学版）》第13卷第4期，2002年8月无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，用该认定该规避行为有效。”①如果按照该理论的正常逻辑，法律规避是欺诈行为,是违法行为,因而当事人的某种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律上的效力。②可见，这种具体问题具体分析的通说并没有坚持逻辑的一致性。（四）法律规避制度在实践中的困境宣告法律规避行为无效的一个重要原因是法律规避会导致国际民商事关系的不稳定，影响国际社会的安定。其实，法律规避行为作为当事人追求利益的一种手段，是一种选择适用法律的方式，如果其选择的法律真正有违公共利益完全可以启动公共秩序保留制度维护公共利益。但禁止法律规避的制度真正会损害国际民商事交易安全，不利于国际民商事关系的发展。它一方面导致挑选法院的行为大量发生，当事人法律行为成本增加，而且起不到禁止法律规避行为的作用；另一方面不利于保护无过错相对人的利益，而且会增加司法成本，影响司法公正。下面对这些导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感的方面进