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签订及履行技术合同的风险与防范安徽金晟律师事务所陈军律师一、技术合同的一般性规定技术合同是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立双方之间权利和义务的合同。技术合同一般包括以下条款：1.项目名称；2.标的的内容、范围和要求；3.履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；4.技术情报和资料的保密；5.风险责任的承担；6.技术成果的归属和收益的分成方式；7.验收标准和方法；8.价款、报酬和使用费用及其支付方式；9.违约金或者损失赔偿的计算方式；10.解决争议的方法；11.名词和术语的解释。二、技术合同的分类（一）技术开发合同（二）技术转让合同（三）技术咨询或服务合同三、技术开发合同技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。（一）技术开发合同一般包括以下合同条款：1.项目名称；2.标的技术的内容、形式和要求；3.研究开发计划；4.研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式；5.利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属；6.履行的期限、地点和方式；7.风险责任的承担；8.技术成果的归属和分享；9.验收的标准和方法；10.报酬的计算和支付方式；11.违约金或者损失赔偿额的计算方法；12.技术协作和技术指导的内容；13.争议的解决办法；14.名词和术语的解释。（二）签订及履行技术开发合同所存在的几类主要风险1.注意技术开发合同与加工承揽合同的区别这是实践中当事人容易产生混淆的两类合同。它们的主要区别是：技术开发合同涉及新的技术方案，具有创造性；承揽合同的工作成果仅是重复性劳动的结果，不具有创造性。合同类别的不同致使合同项下的双方的权利义务也不同。2.注意委托开发合同与合作开发合同的区别两者区别在于双方当事人是否都参与了实质性研究开发工作。在两类合同项下当事人的权力、义务是不一样的。（合同法：第339、340条）3.在委托开发合同中，委托方如何对研究开发经费进行监督建议当事人在合同中约定研究开发经费使用、检查等有关事项。（合同法：第332条）4.对何种情况下属于技术风险，及出现技术风险后应该如何责任承担案例一由于技术开发存在不可预知的风险，该风险一旦出现由此引发的责任应由哪一方承担，建议当事人在订立合同时做出明确约定。（合同法：第338条）5.研究开发成果的归属风险案例二在技术成果权益归属问题上，当事人最好在签订合同时在合同中明确做出约定，以防止或减少纠纷发生。6.研究开发成果是否符合合同约定双方存有争议，进而在诉讼中申请鉴定的费用承担问题技术转让合同是指一方主体将其所有或掌握的技术转让给另一方主体使用所订立的合同。（一）技术转让合同一般包括如下条款：1.转让技术名称；2.标的内容；3.技术的交付方式、使用时间、使用范围等；四、技术转让合同4.价款、报酬和使用费用及其支付方式；5.改进技术成果归属；6.技术秘密保密条款；7.违约金或者损失赔偿的计算方式；8.解决争议的方法；9.名词和术语的解释。（二）签订及履行技术转让合同所存在几类主要风险1.注意技术转让合同的法律限制普通技术在转让方面不受技术水平高低和专业领域等限制。但根据我国法律规定，下列技术在转让时，将受到一定的限制或禁止：1）属于国家机密的技术。有些涉及国家安全或重大利益的技术，按照我国《保密法》的规定，在技术进行转让时，应按照我国《保密法》的规定，经过核定密级的主管机关的批准。2）涉及社会公共利益需要控制实施的技术。对于易燃、易爆、剧毒、放射性、高压、高速运输以及环境保护等涉及社会公共利益的技术，法律规定应由国家控制，并在有限的范围内使用，仅限于在指定的行业或单位之间进行转让并经有关主管部门批准。3）国家实行生产许可证制度的技术。如药品、化工、机械产品等。对这些产品的转让并没有明确的限制，但受让方实施许可证产品之前必须按有关规定申请许可证。4）违反法律、法规和社会公共道德的技术。如赌具、毒品、犯罪工具，属于违反国家法律、法规和违背社会公共道德的行为。因此，制造该类物品的技术，不得转让。2.专利权转让合同中所存在的风险1）专利权转让合同未经登记无效案例三根据《专利法》的相关规定，专利申请权及专利权的转让合同须向专利局申请登记后方能生效。2）在签订合同时，受让方应注意转让方所拥有的专利权是否有效或专利权有效期还有多长时间；3）转让方在申请专利时，将某些技术有所保留，而且保留的信息在专利申请文件中是无法体现出来的，恰恰这些保留信息又是保证合同目的能够实现的前提。所以在签订合同时，受让方应要求转让方连同其在申请专利时所保留的信息一并转让。3.转让后的专利申请权无法被授权专利申请权转让合同转让的是申请专利的权利，受让方应注意，如果其专利申请被驳回，那此风险应由哪一方承担。4.技术转让标的瑕疵技术瑕疵包括权利瑕疵和技术本身瑕疵。权利瑕疵是指技术不归转让人所有或者与他人共有而未取得同意就擅自转让；技术本身瑕疵是指技术根本无价值或价值很低。案例四5.转让方惯用的欺诈手段：包销条款、变相高价出售设备、已转让技术再行转让对于上述几类转让方的欺诈行为，受让方在签订合同时切记要对转让方进行详尽了解，如果牵涉到大额标的时，建议委托律师对其进行尽职调查。6.技术使用范围约定不明技术的使用范围包括时间、地域和用途。技术成果一般具有时间性，如果合同期限过长，显然对技术受让方不利，尤其是限制其在选择使用其他先进技术方面的自由。7.专利权许可实施方式约定不明专利权许可实施方式包括普通许可、独占许可合同和排他许可。8.技术转让后，转让方技术指导问题建议在合同中对技术指导的地点、方式以及费用承担等问题予以细化。9.转让技术价格评估不实对技术的价格评估，既关系到技术转让价格，也关系到技术使用费的提成标准，故建议双方在对价格评估机构选择上要谨慎。10.在技术使用权转让合同中，如果转让方的报酬是根据受让方的销售提成来计算，那转让方的报酬取得将面临计算不实的风险11.技术后续成果权属不明确技术后续成果的归属是指在技术合同实施中，所产生的改进技术、发现的新技术和其他技术成果权益归谁所有的问题。（合同法：第354条）12.技术秘密转让合同中的法律风险案例五技术秘密具有秘密性、知识性、实用性等特点。技术秘密转让合同中，一定要注意转让方的恶意行为，维护自身利益。同样受让方也应按约定支付使用费，并且不能将技术秘密擅自转让给第三人。在技术秘密转让合同有效期内，由于非受让人的原因导致合同标的技术公开且已进入公有领域的，当事人可以解除合同，除当事人另有约定外。五、技术咨询、服务合同技术咨询合同是指是指科技人员作为受托人运用自己的科学技术知识和技术手段，对委托人提出的特定技术项目进行可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价等活动，委托人支付咨询费的合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。1.技术服务合同履约过程中委托人故意违约的法律风险案例六防范技术服务合同履约风险的第一步就是根据技术服务的特点，具体划分提供技术服务的步骤以及相应步骤应支付的技术服务费。划分技术服务步骤的关节点，也就是具体指标的确定。例如，委托方信息资料的提交，解决技术缺陷方案的提交等等。(《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》：第32条。）2.委托方采纳并实施受托方作出的符合合同约定的咨询报告出现不良后果司法实务中，咨询报告的实施风险责任问题比较复杂，对于不同类型的技术咨询合同，可在合同中约定具体处理责任承担方式，当然，合同法也是允许当事人约定。3.技术服务或咨询后，委托方对未经验收的技术成果进行实际使用，是否构成对受托方义务履行的认可。案例七4.受托人就特定技术问题进行调查论证，在规定期限内完成咨询报告，委托人应按合同约定支付报酬案例8合同双方当事人应对所涉及的技术问题、咨询报告的内容、期限、质量进行详细约定，尤其对于咨询报告可能出现的虚假、延误问题，应明确其违约责任。谢谢大家！！安徽金晟律师事务所·知识产权部