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论缔约过失责任吉林军医学院邓富强罗马法中有一法谚:“契约以不能之给付为标的者无效。”由此可见，关于缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法时期。（1）但在罗马法中并没有形成前契约义务和缔约过失责任的完整理论，而仅仅作为一项独立的债权制度存在。（2）现代民法中的缔约过失责任制度产生的比较晚，最早是由德国的法学家耶林提出的。他在1861年由其主编的《耶林法学年报》第4卷上发表的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中，对缔约过失责任这一问题从事了系统，深刻的，周密的分析。（3）此文的发表标志着现代缔约过失理论的诞生。然而，自缔约过失责任这一概念产生时起，就伴随着争议。（4）本文将对一些基本问题进行阐述与探讨，力求加深对这一问题的认识。一．缔约过失责任的概念（一）缔约过失责任的概念耶林指出：法律不仅要保护已经存在的契约关系，对正在发生的契约关系也应予以保护。因此，当事人在缔约时必须给以必要的注意，如对自己的过失导致契约不成立，当事人应负赔偿对方因信赖契约会有效成立而遭受的损害。这就明确了当事人在缔约阶段的责任与义务，向人们揭示出：合同的订立与履行本是一个连续完整的过程，法律对当事人的保护应延伸到合同的缔约阶段。（5）缔约过失责任理论的提出正好弥补了大陆法系中合同法在缔约阶段的空白，但却没有将作为一项法律制度加以规定。（6）缔约责任理论的体系化，制度化的目标尚有待实现。目前，对缔约过失责任的概念的界定还存在一些分歧。有人认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意导致合同未成立，被撤消或无效而应当承担的责任。（7）有人认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事责任。（8）也有人认为，“缔约过失”是指当事人为缔结契约而从事接触，磋商之际，因一方当事人未尽必要注意致他方当事人遭受损失。（9）以上概念的提出虽然没有本质上的区别，但这些界定均存在一些不完善之处。第一种观点，将缔约责任界定为仅在合同不成立、无效或被撤销的情况下存在这种观点认为,缔约责任产生的宗旨就是为解决没有合同的情况下,因一方过失而造成另一方损失的问题,所以,“只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时,缔约人才承担缔约过失责任”。将缔约责任仅仅局限在合同不成立、无效或被撤销的情况下,就很可能造成这样的印象:只要合同关系存在,即使缔约过程中一方有缔约过错行为,另一方也只能追究他的违约责任。当事人之所以要承担缔约责任而不是违约责任,是因为过错行为发生在缔约过程中合同尚未成立或生效之时,只要符合这个条件,当事人都可能要承担缔约责任,至于受损害方寻求救济,令对方承担缔约责任时合同关系是否存在则是无关紧要的问题。因此，在合同关系依然存在的情况下,也可以令当事人承担缔约责任。（10）第二种观点，将缔约过失责任界定在合同订立过程中，时间上的模糊性容易导致人们的认识不清。新合同法已首次对合同的成立与生效作出严格区分，为充分保护当事人的利益，我们应将合同生效作为界定缔约责任的时间点。虽然在大多数情况下，合同的成立与生效是同时的，“依法成立的合同，自成立时生效”，但是也存在例外的情况：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,合同自手续办理完毕时生效;二是当事人对合同的效力约定附有生效条件或期限的,合同自条件成就或期限届至时生效。对于这些例外的情况，合同成立到生效这段时间里当事人的信赖利益也应通过缔约过失责任制度加以保护。（11）第三种观点，将缔约责任界定为一种“未尽到必要注意”所产生的责任这种界定将缔约责任的内涵大大缩小了。缔约责任是因一方的缔约过错行为导致另一方受损而产生的一种责任,但缔约过错行为的类型是多样的,未尽到必要注意只是其中的一部分,主要包括未尽到告知、保护、保密等义务,除此之外,能够导致缔约责任产生的缔约过错行为还包括恶意磋商、无故终止磋商、欺诈、胁迫等,且缔约过错行为的种类还在随着实践的发展而不断增多,因此笔者认为,将缔约责任界定为违反缔约过程中各种义务所产生的责任比较适宜。（12）通过以上分析，我认为，缔约过失责任是指在合同生效前，一方当事人违背基于诚实信用原则所产生的先合同义务而造成另一方信赖利益受到损失，因此而应承担的一种民事责任。（二）与相关概念的区别缔约过失责任是发生在合同订立过程中的一种民事责任，容易与违约责任，侵权责任等混淆，有必要对其与相关概念作更细致的区别。1．缔约过失责任与违约责任由于缔约过失责任发生在合同缔结期间，一般在合同订立中及合同不成立，无效或被撤消的情况下适用，故其与合同责任有较密切的关联。但缔约过失责任与违约责任也有明显的区别：（1）责任产生的依据不同。缔约过失责任是在合同订立过程前期或订立之中因合同一方当事人违反诚实信用等原则为前提,没有违反诚实信用原则就不承担缔约过失责任。而合同违约责任则是以合同成立之后,因一方未能及时地、全部地履行合同义务而造成对方的损失。如果没有违反合同义务,则不承担违约责任,合同没有生效之前,亦不产生违约责任。（2）责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看,违约责任是违反合同债务,是一种约定义务,其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务,是一种法定义务,其核心是附随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异,因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。（3）责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任,有其法定构成要件,而不能由双方当事人来进行约定,缔约一方只要符合缔约过失责任构成要件,则必须承担法律责任,主要是经济赔偿,即采用弥补性方式。而合同违约责任的方式有多种,除依照双方订立合同时约定的违约责任外,比如约定违约金的数额或比例,也可以约定定金条款,等等;还可以根据法律的规定不同情况作不同的处理。（4）归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则、例外或补充适用过错推定原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则,即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错,是不能让他承担缔约过失责任的。（5）赔偿范围不同。违约责任的损害赔偿主要指履行利益的赔偿,要受到可预见规则的限制,也就是说,以不超过履行利益为限,即因债务人或第三人不履行债务而蒙受的损失而主张权利。（6）形成的时间点不同。违约责任的形成是在合同成立后,义务人不履行合同义务而形成的;而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生的。（7）免责情形也不同。在违约责任中,当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任;但缔约过失责任就不存在免责的问题,因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。2．缔约过失责任与侵权责任基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，都以行为人的过失为必要条件等等。（13）但二者之间也存在显著区别：（1）责任产生的依据不同。缔约责任只要造成对方财产损失或人身损害,则承担赔偿责任。而侵权责任主要是根据《民法通则》有关侵权行为的条款予以追究处理过错方的责任,另外侵权责任并非一定以过错为成立要件,即使当事人无过错也应承担侵权责任,即特殊侵权损害的民事责任。（2）种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提;但侵权责任发生在一般的民事交往中,并不需要当事人之间存在任何关系,而且一般与合同（3）缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。在缔约过程中,双方均有互相信赖、互相通知、互相照顾、诚实信用等义务,如果缔约人没有执行上述义务,缔约人即构成过错。该过错的范围较侵权责任更广泛。侵权责任则是损害事实的客观存在,它是以构成损害民事责任为前提。即在侵权行为之前,侵权人与权利人之间没有债权债务关系,侵害人所侵犯的是行为人的财产所有权、人身权等而给受害人带来的损害。（4）这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约过错责任不是现有财产的毁损灭失,也不是履行利益的丧失,而是以因信赖合同成立而产生的损失,其主要是从经济上考虑的因素较多,对受害方在经济上做出赔偿。而侵权责任中侵权行为如果没有对他人造成财产损失,则一般不承担经济方面的赔偿责任,而承担精神损害赔偿责任。如停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等非财产性的承担责任方式。（5）这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中,一般适用过错责任原则,在一些特殊侵权行为中,也适用无过错责任原则与公平责任原则。（6）这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定,缔约过失责任形式只能是赔偿损失,没有其他责任类型或形式;但违约责任的承担形式除赔偿损失外,还有停止侵害、消除危险、消除影响、排除障碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。-二．缔约过失责任的性质由于缔约过失责任行为从发生阶段上看类似于违法行为，而从构成要件上看更类似于侵权行为。（14）所以，很多学者在论述时，或将缔约过失责任归入违约责任，或把它归入侵权责任，这就偏离了缔约过失责任“在合同订立过程中，因一方当事人的过错或过失造成对方当事人信赖利益的损失”这一本质属性，是不够科学的。（15）对于如何认识缔约过失责任的性质比较合理，民法学界还存在多种意见，概括起来，主要有一下四种学说和观点：（16）1．侵权行为说。此观点在以前德国和法国颇为流行。德国民法制定后的十年内,有关缔约过失责任的法律性质,占主导地位的是侵权行为说。该学说认为,除法定情形外,因缔约上的过失而发生的损害,属于侵权行为法调整的范围,应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。《法国民法典》第1382条也规定:“任何人不仅对其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”,也认为缔约过失责任是一种侵权责任。2.法律行为说。侵权行为说衰落以后,继之而起,成为判例学说上通说的是法律行为说。该学说认为,缔约过失责任的法律性质在于当事人之间存在的法律行为。该学说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示责任契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际,默示缔结了责任契约。3.法律规定说。该学说为布洛克所倡导。该学说认为,缔约过失责任的法律性质既不是侵权行为,也不是法律行为,而是法律的直接规定。有的学者认为,信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权,也不是侵权行为请求权,而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。4.诚实信用原则说。该学说是目前德国理论界流行的观点。该学说认为,缔约过失责任的法律性质在于诚实信用原则。按照诚实信用原则,从事缔约磋商的人,应善尽交易上的必要注意,以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务,如协力、通知、保护、保密等义务,造成相对人损失的,应负赔偿责任。以上各种学说中，笔者更认同诚实信用原则学说。三．缔约过失责任的构成要件当事人在何种情况下应该承担缔约过失责任呢？在对缔约过失责任构成要件的探讨中，又存在不同的观点：一是统一要件说，该说认为缔约过失责任虽然不是以现实存在的契约为必须,但仍应有法律规定的要件来限制。用一个统一要件来概括,这就是缔约过程中的诚实信用义务。凡是在契约缔结的过程中违反诚实信用义务而给对方造成损害的,均应承担缔约过失责任。（17）二是两要件说。该说主张缔约过失责任的构成要件有二:一为过失,即当事人违反先契约义务。是否违反先契约义务,应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定。二为因行为人的过失而使合同不成立、无效或被撤销,而给相对人造成了损害。（18）三是三要件说。即要约人须有违反契约中先契约义务的行为;受要约人须因信赖合同成立有效而已造成财产上的损失;要约人不履行先契约义务的行为与受要约人所造成的损失之间有因果关系。（19）很明显，“统一要件说”和“两要件说”都显得过于笼统，无法将缔约过失责任与侵权责任以及违约责任相区别。“三要件说”也不够全面，因为并非只有要约人违反先契约义务行为存在,