法律适用与潜规则的冲突

1法律适用与潜规则的冲突一、一起执行案件的问题。今年六月，本院受理了申请人李某与被执行人龙某门面房纠纷执行案件，被执行人龙某租赁申请人李某的门面房到期，李某要收回门面，龙某拒绝交付。理由是龙某在接手这个门面房时向前一个租赁户交付了十几万的门面转空费，业主李某要收回门面必须给付龙某二十万元的转空费，因为现在该门面房所在的县城步行街的转空费已经涨到二十万元。李某对此予以拒绝，双方诉至法院，法院判决龙某限期交付门面房，并承担占用期间的租金损失2万元。判决生效后龙某拒不履行该判决所确定的义务，进入执行程序后，龙某仍然拒不履行。执行人员发现龙某之所以敢于对抗法院的执行，是因为在其背后几乎所有的步行街租赁户都在支持她。有着一个相同利益的群体在为其撑腰，并表态，只要她顶住法院的执行，其所产生的损失，由他们分担。而此时以李某为代表的业主群体也都密切注视着这个案件的执行。两大群体的利益冲突在这起执行案件中发生了碰撞，法院执行部门再一次被市场经济的浪潮冲到社会矛盾的风口浪尖上。不知从何时起，本县的个体经营户形成了一个潜规则，接手别人的门面都要交付给上一个租赁户一笔转空费。转空费的由来最初是装修品补款，后逐步演化为转空费。转空费随地段的不同，价格也不同，而且逐年上涨。步行街的转空费已经达到17—18万元。而当初步行街建成时，门面本身的价格也不过二十万左右。门面转空费是潜规则，在租赁合同中没有体现，一旦发生纠纷得不到法律的保护，而且这笔费用的收取也是在租赁户之间进行，与门面所有权人无关。二、潜规则的概念、特点及应对措施。2所谓潜规则也称为“游戏的规则”，是指没有显现出来但已是心照不宣的某些规矩,不成文、不公开在各自的领域内得到大多数人的默许和遵守成为相关法律法规之外的另一套行为准则和规范。各行各业游离于法规之外的“行规”和“惯例”,实质是非规则、反规则,“拿不上台面”、“见不得阳光”。在社会中的潜规则有很多，比如找人办事要送礼，要想当官要到领导家串门，动手术要给医生红包等等。潜规则属于社会现象，不属于法律范畴。在当今中国社会，规则是多元化的，不仅仅是法律规则，还有道德规则，行业规则等。不同行业都会有自己的规则，是普遍存在的，这些规则也就是行业中的潜规则。它是隐藏在正式规则之下、却在实际上支配着中国社会运行的规矩，如今已经无孔不入地渗入到社会上的各行各业中。潜规则的特点是：1、自发性，潜规则是人们私下认可的行为约束，没有明确的表现形式;2、实效性，这种行为约束，依据当事人双方(各方)给对方带来利益或者给对方带来的伤害能力，在社会行为主体的互动中自发形成，可以使互动各方的冲突减少，降低交易成本;3、稳定性，所谓约束，就是行为越界必将招致报复，对这种厉害后果的共识，强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性;4、隐蔽性，这种在实际上得到遵从的规矩，背离了正义观念或正式制度规定，侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益，因此不得不以隐蔽的形式存在，当事人对隐蔽形式本身也有明确的认可。通过这种隐蔽，当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外，3或者，将代表拉入私下交易之中，凭借这种私下的规则替换，获取正式规则所不能提供的利益。5、多样性，不同的种类的行业，不同的利益群体，都相应的具有自身的游戏规则。在潜规则的生成过程中，当事人并不只是交易的两方，而应加上代表正式规则的第三方。当事双方利用潜规则进行私下交易的时候，他们实际上联合形成了一个对抗第三方正式代表的联盟(正是众多的而强大联盟的形成，才使得潜规则具有长期的、强大的甚至稳定的对抗能力)。而潜规则的“潜”本身就是一种生存策略，他另一方面也表明了更高层次的正式制度和规则的存在。在法制的社会里，我们需要遵守的是社会道德规范和法律规范。而对于实际存在的潜规则我们应该持什么态度呢?我认为对于潜规则，应持合理的态度应对。其一，对潜规则言，不排除其有合理的地方，那么，就让合理的地方露出表面，大家共同遵守就是了，不要让合理的和不合理的都潜下去;其二，对决策者言，那些不露在表面的，就要让它总也露不出来，灭其于初始状态，等这些个潜规则大行其道，那就晚了;其三，对社会言，要大张旗鼓地提倡规则意识，坚决反对潜规则意识。三、潜规则与法律规则的关系：1、二者的同一性。4潜规则既与法律规则存在巨大区别,产生激烈冲突,又与法律规则产生着互动;潜规则是对法律规则的违背,它的运行极大地消解了法律规则,破坏了法制的统一。“潜规则”一词的的创立者，历史学家吴思认为“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西，恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行”。法律规则是是供社会公众所共同遵守的制度或章程。潜规则是隐藏在正式规则之下、却在实际上支配着社会运行的规矩。从同一性上讲，首先二者都处在一个统一体中(即社会)，共同构成广义上的行事规则，都对所适用的社会人群发挥着作用。其次，法律规则与潜规则彼此紧密相联，相互渗透，法律规则中孕育着潜规则，潜规则中也同样包含着法律规则的成分;此外，任何一个社会都不可能只有法律规则而没有潜规则，更不会只有潜规则而没有法律规则。二者因彼此对立而保持相互依赖性，并借以维系自身的特定属性。还应看到，现实中很多潜规则其实是作为法律规则的特定伴生物而出现和存在的，它们要么扩大法律规则的权利，要么抵消规则的责任和惩罚。2、二者的对立性，二者代表不同的利益属性。法律规则是一种大众政治、大众文化，代表着公意。它从全体出发，对全体适用，具有公开、公平、公正的特点。5潜规则则是圈子政治、圈子文化，代表着少数人的意志，是圈子里的规则。它从圈子成员的整体出发，并对其适用，在圈子内具有一定的公开、公平、公正的特点，而对圈子外则不适用。圈子内往往是潜规则的受益群体，而圈子外往往是其利益的输入地，甚至是利益受害群体。没有圈子，就没有潜规则，没有潜规则，也就难以形成圈子。这也就是很多人削减脑袋要钻入圈子的缘故。卢梭曾说过，每种利益都有不同的原则。事实上，法律规则、潜规则都是一种对利益的划分方法。法律规则代表着公共的利益、多数人的利益，而潜规则则代表着私人的利益，少数人的利益。从本质上讲，潜规则因其利己性而与暗箱操作、贪婪私欲相伴生，而法律规则本身就是要打破一切权力定势和暗箱操作，即规避既当运动员又当裁判员的权力游戏。法律规则与潜规则间的强弱对比关系，恰恰揭示出社会中对利益分割的不同取向和不同结果。3、潜规则与法律规则的冲突。在多元规则体系的社会里，不同种类的规则代表不同的利益，市场经济下，不同利益之间的冲突，必然会导致不同种类的规则发生冲突。局部利益与整体利益发生冲突，也就必然会有代表圈子利益的潜规则与代表整体利益的法律规则发生冲突。在当前社会中，法律规则并不能完全发挥其效力，特别是在遇到潜规则的冲击时，更显得力不从心。潜规则与法律规则之间存在着既对立又统一的矛盾关系，二者自始自终都处于不断冲突对峙之中。6广西大学法学院教授张军对潜规则与法律规则的冲突表现形式及应对方式提出了以下几种：一是潜规则与法律规则在价值取向和标准上背道而驰、完全冲突。此时需要弘扬和保障法律规则的效力与治理效果，建立更加科学、合理和完善的法律规则，通过法律规则，如法律的具体实施逐渐淡化和消除潜规则及其影响，确保法律规则所追求的秩序和价值，也减少甚至消除人们办事的私下交易成本。这在很大程度上要在国家刑事立法、行政立法甚至民事立法层面上得到具体体现。如对损人利己和侵害集体和国家利益行为的行政制裁和刑事制裁等;再如，对见死不救而又对自己并无大碍的不施救行为设定一定的制裁后果等。二是潜规则与法律规则在价值取向和标准上基本一致。此时可以根据法律规则的性质、特点和需要，将个别合理的潜规则吸收纳入法律规则管理，两种规则达到一定趋同和一致，对符合社会公德和社会发展的行为予以法律上的保障、支持甚至是奖励等，从而实现对人的行为和社会冲突进行双重管理。这对消解社会冲突和矛盾与构建和谐的人际关系无疑具有现实意义。三是潜规则与法律规则的价值取向与标准并不完全冲突。但各自存在方式与方法存在差异。此时可以通过法律规则的制度设计和程序容纳和吸收某些潜规则的合理因素，把潜规则发挥作用的私下因素和程序，尽可能转化为法律规则可以容纳的公开因素和程序。由此而言，中国法治化进程的重要任务之一，就是尽可能把某些合理的私下程序逐渐转化为公开和公正的程序和制度，尽可能减少甚至消除人们在法律和制度之外的额外成本和暗箱交易，真正确立人们对法律和制度的尊重、依赖和信仰。7由此可见，潜规则与法律规则的冲突过程实际上是法律制度的完善过程。法律具有滞后性的特点，随着生产力的发展，经济、市场的前行，法律本身的漏洞，脱离实际的缺陷等特点导致其无法独立完成规制社会、调整社会秩序的重任。需要在规则冲突中不断调整，不断完善法律规则。对潜规则，我们不能全盘否定，在现实生活中，有些潜规则在某一领域，某一特定的历史阶段，具有相对的合理性，符合现实的真实境况，体现出时代的需求，甚至能较好地维持社会秩序的稳定。它一般不会和法律规则形成对抗，甚至有些类似的潜规则会被法律规则宽容的接收，被国家认可变相的转化为法律规则，使法律规则更接近实际。对那些与公平正义价值取向背道而驰，违背法律规则基本精神的不合理的潜规则就必须予以否定，予以打击，将其消灭。四、对本案的分析：本案中，“转空费”是个体租赁户这一群体之间自发形成的一个“游戏规则”。在最初作为适当的装修品补款来讲，具有一定的合理性和公平性。但对利益的追求促使其逐渐超出了其合理性范畴，在这一群体内部逐渐演变成为一种固定费用，甚至成为一种利润。因其没有固定衡量尺度，基本上以地段的商业价值来作为参照物。有些在正常商业活动中的亏损，最后要靠“转空费”来弥补，如果长此发展下去，将会造就一批职业门面转租人。“转空费”这一潜规则的存在有如下后果：一、大幅增加商业成本。商业成本的增加，必然导致向其他利益群体和社会的转嫁;二、门面所有权人收回门面房难度增加，甚至无法收回门面房，加剧社会矛盾冲突;8三、长期发展下去，对利润的追求，必然会成就一批职业门面转租人，破坏正常的商业秩序;四、抬高商业门槛，缩小商业参与人范围，这一部分财富将向少数人集中，加速社会的贫富分化。“转空费”这一潜规则与法律规则的公平正义的基本精神相违背，严重的破坏了商业秩序。现在其导致的社会矛盾冲突已经显现出来，正现实的摆在法院和政府面前。“转空费”这一潜规则是逐步、长期发展而产生的，虽然是潜规则，但一开始他就是公开的。任其发展蔓延，政府、租赁户、门面房所有权人都是有责任的。政府作为市场的监管者，没有及时制止这一破坏商业秩序的游戏规则，没有认识到这一不正常的游戏规则破坏商业秩序的后果，任其发展，政府有监管不力的责任。租赁户自己创立了这个规则，而且到了自己都无法收拾的地步，他们自己也清楚，一旦发生纠纷将得不到法律的保护。门面房所有权人虽然处于这一矛盾的对立方，但按照《合同法》的规定，转租需要门面所有权人同意。法律赋予门面房所有权人的这一权利，完全可以遏制“转空费”这一潜规则的存在和发展。长期以来，这一群体不但没有采取阻止措施，甚至有的人还从中谋利，为自己种下恶果。本案作为个案，法院执行部门维护法律的尊严，采取强制手段使案件得以执行。但两大群体的利益矛盾冲突没有根本解决。执行过程中，发生了群体到政府部门上访事件。现在又有一步行街门面所有权人到法院起诉要求收回门面，仅开庭那天法院就出动了大量警9力维持秩序，可以预见执行时的难度。而且陆续会有类似案件将起诉到法院。要根本解决这一社会矛盾，依靠法院一家是无法完成的。法院所要触及的是一个社会群体的利益，在“法不责众”和要求“和谐”的社会背景下，如果单靠法院一家，那么后果将是“法律疲软”。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网)