法律问题调研提纲

1期货公司在期货交易中的法律问题调研提纲2003年最高人民法院制定的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(以下简称司法解释)公布以来，在规范期货市场的运行，强化期货交易参与主体的自我约束机制，完善我国的市场经济秩序，统一司法制裁的尺度，确保人民法院公正高效地审理期货纠纷案件等方面，发挥了至关重要的作用。今年四月，新的《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)及四个配套办法颁发以来，针对原《期货交易管理暂行条例》颁布的《司法解释》有进一步完善的需要，而期货公司在经营过程中，仍会遇到现有《条例》规定不明确的情况，这对期货公司在处理纠纷中的责任认定造成了一定困难，现将日常经营中常见的一些问题列举如下：一、盘中强平的法律问题根据《条例》第三十七、三十八条规定，“期货交易所实行当日无负债结算制度。期货公司根据期货交易所的结算结果对客户进行结算，并应当将结算结果按照与客户约定的方式及时通知客户。”“客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”这里提到的当日无负债结算制度，又称“逐日盯市”，其原则是结算部门在每日交易结束后，按当日结算价对会员和投资者结算所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用，对应收应2付的款项实行净额一次划转，相应增加或减少保证金。交易结束后，一旦会员或投资者的保证金余额低于规定的标准时，将会收到追加保证金的通知，两者的差额即为追加保证金金额。据此，期货公司对客户按照上述规定进行风险管理，根据前日客户结算结果确定次日强平的数量，实行“盘后强平”。但在实际操作过程中，当市场波动激烈，出现单边连续大幅涨（跌）甚至逼向停板时，期货公司如只根据前日客户结算结果来确定是否对上日超仓的这一部分进行强行平仓，将会对公司造成极大的风险。这时，在具体操作时，期货公司不仅仅会对昨日结算超仓的部分进行强行平仓，还会对当日保证金不足的部分进行强平，这里，就涉及到了盘中强平的问题。近年来，随着期货法律体系的逐步健全，期货行业内各市场主体的法律意识不断增强，盘中强平的问题越来越成为市场各方急切希望解决的问题：对实施强平的期货交易所和期货公司来说，希望从法律上明确这种做法的合法性；对有可能被实施强平的期货公司和投资者来说，希望法律能明确界定强平的标准和尺度，以便控制好合理的仓位；对市场监管方来说，希望能从法律的层面上控制期货交易过程的风险，方便监管部门按律执法。我们认为，实施“盘中强平”手段是必然的选择。首先它符合国际惯例。国外期货行业在控制交易风险时，都会在合同中明确约定盘中强平的方法；其次，“盘中强平”是期货保证金制度的体现。持仓方（客户或结算会员）的交易保证金实际上是对所持仓位的履约金，3如果持仓方保证金不足以履约，风险控制方（交易所或期货公司）当然有权要求其追加资金或强行平仓。《条例》第三十七、三十八条也并未否定盘中强行平仓的做法，只是没有对“盘中强平”的执行条件、过程及责任认定予以明确。第三，“盘中强平”是国内信用体系不完善时必需的。目前国内的信用体系，还无法保证期货公司行使对穿仓客户的追索权。因此，我们认为，如果客户在当日交易过程中，因行情向不利于客户持仓方向发展，并且造成风险率超过交易所时，期货公司有必要对客户进行盘中强行平仓，有效控制客户、期货公司、期货交易所甚至整个期货市场的风险，这也有利于保障各方的利益和期货市场的平稳发展。第四，“盘中强平”手段的推出是期货市场发展的需要。随着金融及衍生品期货品种的推出，这些品种的现货波动幅度远远大于现有商品期货波动幅度，交易所在合约涨跌幅设计上将更多考虑与现货市场的接轨，这势必增加风险控制的难度，如果不及早有效地制定出与之相适应的风险控制制度，用制度去约束那些非理性的、对期货风险尚未深刻了解的投资者，帮助他们控制风险，将对市场各方造成伤害，并最终损害投资者利益。顺应行业发展的要求，在今年新出台的《中国金融期货交易所结算细则》（以下简称《细则》）中，首次明确提出了盘中强平的做法。《细则》第四十六条规定：“交易所可以根据市场风险状况，在交易过程中向风险较大的结算会员发出追加保证金的通知，并可以通过期货保证金存管银行从结算会员专用资金账户中扣划。若未能全额扣款成功，结算会员应当按照交易所的要求在规定时间内补足保证金。结4算会员未能按时补足的，交易所有权对其采取限制开仓、强行平仓等风险控制措施。”目前关于期货公司“盘中强平”的做法在现有法律体系尚未对这一问题进行明确。现有《条例》只规定期货公司可以根据期货交易所的结算结果对客户进行强行平仓，而原有《司法解释》只对强行平仓后的责任认定进行了规定，并未对强行平仓的条件明确规定，这会造成法律纠纷，因此，我们希望能在司法解释中予以明确。二、送达的法律问题送达，是期货公司在日常经营过程中遇到的较为棘手的问题。根据期货行业协会制定的《期货经纪合同指引》规定，期货经纪公司采取在经营场所直接送达或以电话、传真、电子信箱方式通知送达。《期货公司管理办法》第六十条规定，期货公司应当在每日交易闭市后为客户提供交易结算报告。客户应当按照期货经纪合同约定的时间和方式查询交易结算报告的内容。《司法解释》第二十五条规定期货公司未按期货经纪合同约定的期限、方式，将交易或者持仓头寸的结算结果通知客户，造成客户损失的，由期货公司承担赔偿责任。第二十六条规定，期货公司与客户对交易结算结果的通知方式未作约定或者约定不明确，期货公司未能提供证据证明已经发出上述通知的，对客户因继续持仓而造成扩大的损失，应当承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十。目前期货公司需要送达的主要有两个环节。一是强行平仓通知。强行平仓通知的送达，目前期货公司普遍的做法是采用录音及短信方5式进行送达。期货经纪公司只有履行了通知送达义务，强行平仓才是合法的、符合约定的。通知是期货公司采取强行平仓的必备环节。但在实际操作过程中，期货公司经常会遇到在客户风险率处于警戒线，需要进行强行平仓时，预留的电话号码无人接听甚至关机等情况，致使期货公司无法完成送达义务，这时候，期货公司只能通过短信提醒方式向客户发出强行平仓通知。而短信和电话进行盘中强平通知的送达方式，是否作为期货公司送达义务的证据，在目前法规中并不明确。二是交易结算帐单的送达。交易结算帐单的送达方式主要有传真、邮寄、录音电话确认及客户保证金查询系统等。《条例》第六十条规定，“期货公司应当在期货经纪合同、本公司网站和营业场所提示客户可以通过期货保证金安全存管监控机构查询服务系统，查询期货交易结算结果和有关期货交易的其他信息。”这一规定使得客户保证金查询系统成为期货公司帐单送达的主要方式。但目前现状是，首先，客户保证金查询系统的点击率不足20%，许多客户还没有采用这一方式进行帐单查询；其次，保证金监控中心并不向期货公司提供已送达客户结算帐单的记录作为证据。因此，客户仍有可能对结算帐单是否送达提出疑问，而期货公司也无法举证。其余传真、邮寄和录音电话确认等方式都未在法律法规中予以明确。未来，随着期货新品种的推出，期货公司的风险控制手段将不断加强，盘中强平等风险控制手段给送达提出了更高的要求。急需明确送达的方式。6我们认为送达应该采用如下方式：1、结算账单的送达。首先通过合同约定，由期货公司在规定时间将结算账单发送至中国保证金监控中心，不论客户是否主动查询，即视为送达；其次，采用其他辅助方式进行送达：如录音电话、通过第三方的短信发送、客户现场自取、通过期货公司网站查询系统和网上自助交易系统查询等。2、强行平仓通知的送达。首先通过合同约定风险率的方式即视为送达；其次，采用结算账单送达的方式进行送达。这样，期货公司的送达方式是与期货交易所的相关规定相符合的，也避免了期货公司与投资者因在送达方面的责任界定不清而产生的法律纠纷。三、身份认证问题目前证监会正在积极推行开户留存客户影像资料，《期货公司管理办法》第五十一条规定客户开立账户，必须出具中国公民身份证明或者中国法人资格的合法证件，这就要求期货公司必须审核客户身份证明的真实性和有效性。目前公司在开户时，首先核对客户的身份证明，然后对风险揭示、开户的整个过程进行同步录音录像。但是，首先期货公司目前条件还无法有效辨别客户身份证件的真伪；其次，留存的录像和录音档案，能否作为期货公司已对客户的身份证明真实性和有效性进行审核的证据，也需要在法律法规上作进一步明确。