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地方政府法律风险控制随着法律、法规的不断完善，公民、法人法律意识的不断提高，地方政府涉诉案件呈逐步增多的趋势。这些案件不仅表现为行政诉讼案件，而且大量表现为民事诉讼案件。这一现象一方面表明，我国的民主法治在进步，政府的行为最终可能接受司法的审查，从而促使地方政府转变作风，自觉依法行政。另一方面说明地方政府的执法素质和法律风险意识有待提高，对其行为涉及的法律风险的控制能力有待提高。在国家大力推进依法行政、建设法治政府的今天，这个问题应当引起足够的重视。一、政府法律风险类别（一）行政行为不当的法律风险1、规范性文件制定不当的法律风险为了贯彻实施法律、行政法规，或者为了地方管理的需要，地方政府有权制定地方规章和规范性文件。地方规章、规范性文件制定的基本原则是不得与法律、行政法规相冲突。但是在实践中，地方政府在制定地方规章和规范性文件时，或者缺乏必要的法律论证，或者是为了某种需要，存在违反法律、行政法规、超越职权、变通处理等情形。这种风险主要表现在：一是导致国家的法律、法规不能统一有效实施；二是政府职能部门执行这类规范性文件，可能造成执法不当、执法错误的情况，具体行政行为一旦发生诉讼，经不起司法审查，存在败诉的风险；三是可能给企业、公民的经济民事活动造成法律障碍。比如在地方国有企业改制过程中，地方政府出台的一些改制政策，明显违背国务院国资管理部门的规定，企业按照地方政策改制后发展的很好，若干年后拟发行上市，终因存在改制不合规的“硬伤”而无法上市。2、具体行政行为不合法的法律风险具体行政行为必须符合法律、行政法规和规章的规定，这是具体行政行为成立的基本条件。具体行政行为的合法性原则，是依法行政、建设法治政府和构建和谐社会的基本要求，但实践中具体行政行为尚存在把关不严、定性不准、事实根据不足、适用法律不当，甚至不作为、乱作为、越权作为等情形。这些情况一是增加了政府行政诉讼败诉的风险，二是容易造成政府在某一领域的“信任危机”，三是行政行为对象的权利难以得到保障。比如当前社会存在的价格主管部门调价不当、城建部门拆迁不当、城管部门执法混乱、公安交通部门滥设路检等情形，大多存在一定的不合法、不合规的问题。（二）政府民事行为不规范的法律风险政府的民事行为主要是政府作为民事主体主导和参与地方经济活动发生的行为，主要表现为政府主导和参与的投资融资、收购兼并、改制重组、合资合作、招商引资、项目建设、产权转让、政府采购等行为。虽然在市场经济条件下，政府的职能面临着向社会管理和公共服务职能转变的要求，但在我国区域经济发展不平衡的压力下，地方政府干预和直接参与地方经济的职能，在一定的时期恐难于转变，政府作为经济发展的主导力量恐难以弱化。从法律上讲，地方政府对经济活动的干预，一方面是通过制定地方经济政策来实现，这就必须遵循合法性原则，防止片面强调地方利益和区域利益的情形，防止出现地方保护主义等短视行为。另一方面是通过政府直接或间接参与经济活动来实现。政府参与经济活动，必须遵循民商事法律原则，以适当的民商事主体进行，而不能采取惯用的行政方式来进行。实践中，地方政府对外招商引资、合资合作，盛行直接作为投资方与对方签署法律文件的做法，是极不规范的；有的地方政府进行项目建设，从各个部门抽调人员以项目建设指挥部或者项目办公室的名义实施，项目建成后机构撤消了，人员也散了，这种做法不利于项目的规范运作，不利于对投资人和债权人的保护，隐含了巨大的法律风险。这些不规范的行为一旦发生诉讼，政府必然成为被告，一旦败诉，政府的财政部门就成为被执行的对象。二、政府法律风险的成因分析（一）管理体制问题在现阶段，政府依法行政面临着诸多体制性障碍。政府行政管理体制与社会主义市场经济的要求还不适应，政府在市场经济条件下对经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能没有到位，政企不分、政事不分的情况仍然普遍存在，地方政府直接参与市场竞争的情形未能根本改变，较大程度上扮演了裁判者、参与者的双重角色，导致行政执法情形混乱，行政许可制度执行不力、行政复议制度流于形式，有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生。（二）决策机制问题比之现代企业管理制度，政府行政管理缺乏必要的内部决策制度，更缺乏科学规范的内部决策程序，没有建立行之有效的内部控制机制，普遍盛行长官意志、领导指示。在作出行政决定之前，缺乏必要的证据收集和事实论证，缺乏必要的可行性分析和合法性分析，尤其在涉及公众性问题、专业性问题方面，缺乏公众参与或者不重视公众意见，缺乏专家论证或者不重视专家论证意见。在经济决策过程中，普遍存在经济效益分析有余，而法律风险分析不足的情况。实践中我们可以大量地看到，在这种决策的场合，多有经济顾问而鲜有法律顾问的参与，而这种决策实施的结果，往往会伴生大大小小的诉讼，导致项目成本增加和风险加大。（三）法律意识问题政府在计划经济时代长期形成的行政强势意识和行政方式，在进入市场经济时代，并没有发生实质性的改变，固有的惯性思维使行政公权职能的转变异常艰难，以致依法行政、建设法治政府在长时间流于形式，很难有实质性的推进。在这一过程中，市场经济召唤的法律意识与政府固有的权力意识很难达到平衡，行政过程中无视法律、不依法办事甚至行政干预司法的现象难于遏制。意识支配行为，在行政管理、决策和处理具体问题的过程中，政府机关习惯于用权，而不善于用法；偏重于追求实体效果，而偏废于程序的规范性；偏重于执行领导指示，而顾及不到法律的严谨性。但权力最终还是要与法律见面的。在市场经济条件下，国家的法治进程并不因某些地方政府部门法律意识的羸弱而停滞不前，这就是地方政府行为潜在的法律风险日渐增多的重要原因。三、政府法律风险控制制度构想在市场经济条件下，政府行政决策和管理可能遭遇的法律风险，是一个客观存在，也是无法回避的。有些地方已经意识到这一问题，进行了一些有益的尝试，在政府内部的法制机构中设置了法律顾问。国务院关于《全面推进依法行政实施纲要》要求：“各级人民政府和政府各部门要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用。”政府设置法律顾问是政府防范、化解法律风险的有效方法，但必须有相应配套的法律风险控制制度做保障。政府法律风险的体制性问题属于体制改革的范畴，需要逐步改革解决，而建立和完善政府法律风险控制制度，当属于这项改革的重要内容。地方政府法律风险控制制度的建立，应立足于以下方面考虑：（一）地方规章、规范性文件的法律审查制度地方政府规章和规范性文件大多由政府职能部门起草与讨论，往往缺乏合法性论证。建立地方规章、规范性文件的法律审查制度，目的是引入法律审查机制，由政府法制机构组织法律顾问对政府职能部门起草的法律文件进行合法性、冲突性审查，以保证地方规章、规范性文件合法、合规。（二）建立行政处罚决定的审查备案制度政府的行政处罚决定，大多由具备行政处罚权的职能部门作出，政府在实践中对此种情形并不全面掌握，缺乏监督和指导。为避免这种情况，有关职能部门对重大的行政处罚案件，在作出决定之前，应当报政府法制机构组织法律顾问进行证据、事实、定性、适用法律方面的论证把关；对一般性的行政处罚，应在作出决定之后向政府法制机构备案。政府法制机构应当定期组织案件评查活动，加强指导和监督，以提高行政职能部门的执法水平。（三）进一步完善行政复议制度行政复议是政府对具体行政行为进行内部审查的一项法律制度，是政府内部层级的一项纠错和救济制度。为确保行政复议的正确性，应当引入法律顾问参与审查，对案件涉及的证据、事实、程序等问题进行审查。政府法制机构应当严格执行行政复议法律、法规，勇于履行行政复议职能，不护短，不掩饰，在审查案件过程中，充分听取法律顾问的意见，确保公正作出行政复议决定。（四）建立政府重大决策法律论证制度改革开放以来，为适应建立中国特设社会主义市场经济的需要，我国已经基本建立起符合中国国情的比较完善的法律体系。地方政府决策涉及地方经济、社会的方方面面，必然触及方方面面的法律问题，比如国有企业改制重组、收购兼并、破产重整、企业国有产权转让等事项，涉及资产处置、土地使用权处置、债权债务处置、职工安置等法律问题；政府合资合作、招商引资、项目建设等事项，涉及征地拆迁、建设招投标、谈判签约、合同审查、起草、修改等法律问题。这些事项，如果缺乏法律审查论证这一环节，其合法合规性是难于保障的。这就需要政府在决策过程中相应引入法律论证机制，组织法律顾问对决策事项涉及的法律问题进行分析论证，确保决策内容的合法性、合规性，从而排除决策实施过程中可能遇到的法律障碍，避免可能发生的法律风险。（五）建立政府诉讼案件统一协调管理制度从法律角度讲，地方政府既是行政法律主体，又是民事法律主体，现实中不可避免地会发生行政诉讼和民事诉讼。近些年政府遭遇的诉讼尤其是民事诉讼，呈逐年增多的趋势，这个现象不仅应当重视，而且值得研究。为有效应对对日益增多的诉讼事务，政府应当在其内部建立起相应的诉讼案件统一协调管理制度。各职能部门的诉讼事务应当统一向政府法制机构备案，以政府为主体的案件由政府法制机构直接负责处理。政府及职能部门应当建立诉讼案件代理制度。政府法制机构应当定期组织各职能部门进行案件汇总评查，对重大的、具有典型意义的案件，应当进行研讨总结。通过案件发现问题的，政府法制机构应当以建议书的形式向有关职能部门提出批评和改进意见。四、政府法律风险控制体系的建立和完善（一）加强政府法制机构的管理和建设，充分发挥政府法制机构的参谋、助手和法律顾问的作用国务院关于《全面推进依法行政实施纲要》指出：“全面推进依法行政、建设法治政府，涉及面广、难度大、要求高，需要一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍，协助各级人民政府和政府各部门领导做好全面推进依法行政的各项工作。各级人民政府和政府各部门要切实加强政府法制机构和队伍建设，充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用，并为他们开展工作创造必要的条件。”根据国务院对政府法制机构的定位，政府法制机构是各级政府依法行政的“参谋、助手和法律顾问机构”，在各级政府的行政序列中，应当居于十分重要的地位，属于政府的“法律参谋本部”。但是现实中地方各级政府法制机构的职能、地位与国务院的定位却相差悬殊，仅仅是地方政府内部的法制宣传和应对行政诉讼、行政复议的机构，很少参与到政府的决策层面，无法起到“参谋、助手和法律顾问”的作用。按照国务院的要求，政府法制机构的建设，应当立足于体制、职能、队伍和制度几方面进行。在政府内部体系中，应相应提高政府法制机构的层级，使其成为政府直属的**机构；其职能定位应当相应扩大和提高，使其能够参与到政府的决策层面；政府机构的队伍建设应在机构设置、人员编制、办公经费等方面给予充分保障，要采取措施优化人员专业结构，真正打造一支“政治强、作风硬、业务精”的政府法制工作队伍；要加强制度保障建设，除本文上述制度外，还应制定相应的工作制度，建立起相应的工作机制，使政府法制机构的“参谋、助手和法律顾问”工作做到制度化、常态化。其工作制度可以考虑下列工作内容制定：1、为政府地方规章、规范性文件的起草、修改提供法律咨询，出具法律意见；2、为政府决策以及决策实施过程中所涉及的法律问题提供法律咨询，出具法律意见；3、对政府各职能部门的行政处罚决定、诉讼案件实施统一协调管理，进行指导和监督，依法开展行政复议工作；4、为政府组织的资产重组、收购兼并、合资合作、投资融资、项目建设、产权转让、重大采购等法律事务进行法律论证，出具法律意见，准备有关法律文件；5、为政府组织的重大项目的谈判、签约、实施进行法律论证，进行内部法律把关，准备有关法律文件；6、为政府审查、起草、修改有关章程、合同、协议及其他法律文件；7、担任政府的诉讼代理人，参加有关诉讼、仲裁、调解等活动。（二）建立以政府法制机构为主体，辅之以外聘执业律师的政府法律顾问体系比之于执业律师，政府法制机构工作人员在业务接触面、知识结构、专业技能等方面存在不足，这是客观事实。为弥补这一不足，有的地方政府专门聘请执业律师做法律顾问，有的还专门设立了政府法律顾问室，发挥了一定的作用，但也存在一些问题