法理学(法律硕士)

法理学(法律硕士)2010-2011学期杨斐[e-mail]问题1.原来学习语言的有多少同学？2.原来学习经济、管理、政史的有多少同学？3.学习其他专业的同学有多少？4.学习法律的目的是什么？5.有多少同学参加了司法考试？6.有多少同学准备参加司法考试？7.有多少同学对自己的方向有了些想法？有多少愿意更多、更深地研究法理？8.除了法硕的指定考试教程之外，读过法理及其他法律教材的有多少同学？提示1.就一些基本的法理学问题讲几个专题2.课堂讨论始终是要坚持的一个原则3.欢迎同学们提出问题供大家讨论4.希望大家在学习本学期的法理学课程后，更多的是要注重方法、角度：学习法理的方法，学习法律的方法，看问题的方法，等等。角度问题则因人而异，各自发挥自己的长处。教材李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年12月版郭道晖著：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版刘作翔主编：《法理学》，社会科学文献出版社，2005年5月版第一讲法的概念与特征第一节法的概念法是法和法学领域使用范围最广、使用频率最高的概念，是法和法学领域的起始性、基础性概念，但也是法和法学领域中语义极为含糊和复杂的概念。“法”是一个多义词。仅从法的形式意义而言，在各国的语言习惯和法律体制、法学体系上，也各有不同。至于对法的本体、本质、理念的认识，历史上则有很多不同派别，定义丛生，莫衷一是。一、法的词义1.法在中国古代的表述：与“刑”的关系；及对现代中国法律及人们法律意识的影响。与“公平”的关系2.西文中“法”的词义从语源来说，西方的“法”一词来自拉丁文。拉丁文的jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit和loi，等等，其中jus、recht、droit均可翻译为法，同时又有权利、正义、公平、或规律、规则等内涵。英语有law、norm、rule、act等词，其中law有规则、规律双重含义。在英语国家，法的名称虽然统一以“law”表示，但在具体的场合则要通过单复数或冠词的变化来表达“法”的一般意义和特殊意义。在欧洲大陆国家，同样也有表示哲理意义上的“法”与国法（人定法）意义上的“法”（法律）之不同名词。在拉丁文中，jus就是一个具有哲理意义的模糊概念，其语义不仅是指“法”，也兼指“权利”、“正义”、“公平”等。后世衍生的欧洲文字，如德语Recht，法语droit，俄语npaвo，大抵上与jus具有相同的用法。在西文中，真正在国法意义上使用的“法”（法律），通常是另一类词，如拉丁文lex、法文loi、德文Gesetz、俄文3akoн等。因此，有学者认为，法指永恒存在的、普遍有效的正义原则和道德公理，即自然法；法律指由国家机关制定和颁布的具体的法律规范，即实在法，这类法律与国家相联系、出自于国家。客观法与主观法客观法：抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。主观权利：属于主体的并需通过主体的活动而实现的合法权利。二、法的形式分类主要有制定法和非制定法，还有介于二者之间的其他形式的法形式。1.制定法：由有立法权的主体制定的法，也称“人定法”。2.非制定法：主要是指先于立法而客观存在于社会生活中的“法”，如习惯法、自然法，以及惯例等等。3.非国家性的社会规范民间还常常把非国家机关制定或通行的某些社会团体的规范(乡规民约、族规、行规、教会的宗教戒律、社会团体和政党的章程等等)也称为“法”。但这些社会规范不具有国家性，一般不具有国家司法上的可诉性，只是依赖社会权力来推行和维护。不过，宗教法在欧洲中世纪是占统治地位的法，在教会和教皇主宰的国家，教会法和宗教法庭具有国家法的权威和地位。三、应然法和实然法分析法学派和纯粹法学派十分强调这二者的区别。法的定义：定义一法是国家制定或认可的，以国家强制力保证实施的行为规范体系。它反映了一定的意志，由特定的物质生活所决定。法是由国家制定或认可的规范体系。这种规范体系，依靠国家的强制力保证实施，以权利义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象。反映了由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民的意志。其目的在于确认、保护和发展统治阶层或人民所期望的社会关系和价值目标。刘星著：《法理学导论》，法律出版社，2005年2月版，第40页。定义二法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级(即掌握国家政权的阶级)意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展统治阶级有利的社会关系和社会秩序。(孙国华、朱景文主编《法理学》第二版，中国人民大学出版社2004年8月版)。定义三法是由国家制定或认可、规定人们权利和义务的、有(由)国家强制力保证(保障)其实施的、反映掌握国家政权的阶级意志的规范的总和(总称)，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它确认、保护和发展统治阶级有利的社会关系和社会秩序。定义四：法硕复习资料2009年版，P12法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性或的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范(规则和原则)所构成的相互联系的整体(体系)，其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。第二节法律的基本特征一、法的规范性二、法的国家意志性三、法由国家制定或认可四、法规定人们的权利、权力和义务五、法的可诉性六、法有国家强制力保证实施七、法的作用：在于它确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序八、法由物质生活条件决定一、法的规范性1.法是一种规范；(问题：你还知道有什么规范？)2.法这种规范与其他规范的区别在哪里？3.法是调整人们行为的一种规范(不调整思想)；4.法是这种规范的总和(总称、或系统)。5.法的规范性还表现在：6.法的规范性还表现在(1)对人们行为的指引：应当(必须)、可以(允许)、禁止；(2)一般的人和事(不针对特定的A或B，不特定的人)；(3)可反复适用。(4)有一定的逻辑结构：假定、处理、制裁(行为模式、法律后果)二、法的国家意志性1.法反映统治阶级(掌握政权阶级)的意志；2.法反映的是统治阶级的共同意志(不是这些意志的简单相加)；3.这种意志必须上升为国家意志(通过制定或认可)。三、法的产生：由国家制定、认可和解释即它是国家意志的表现，不是任意产生的。(与道德、宗教、礼仪、班规的区别)由国家的立法机关(人大或议会制定)认可，是对习惯的认可。现在越来越少。四、法的内容：权利和义务法规定人们的权利和义务，这是法的内容。权利：指人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作为或不作一定行为。(自己为，要求他人为或不为)义务：人们必须作为或不作为，否则要承担相应的法律后果。(必须为)法律规定是明确、具体、确定的。五、法有国家强制力保证实施指实施保障。问题：1.道德有强制力吗？2.宗教有强制力吗？3.老师说的话有强制力吗？法律作为一种社会规范，是与国家强制力密切相连的，是以国家强制力为后盾的，法律的实施、实现，都借助于国家强制力，国家强制力保证了法律在社会中的实现。应当注意的几个问题(1）法律强制力不同于纯粹暴力；(2）国家强制力不是法律的实施的唯一保证力量。人们之所以服从法律，是因为法律是一条避免纷争、内乱、暴动、甚至是内战的途径。这些都有可能通过政治的、经济的、文化的、宗教的因素，内化为人们守法的道德，养成守法的习惯。（3）法律的强制性并非都是直接的。法律具有国家强制性主要是一种威慑，具有间接性和潜在性。六、法的可诉性七、法的作用在于它确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。社会整体秩序的稳定。八、决定法的因素物质条件是决定法内容的主要因素；道德、宗教等对法也有很大影响。重复法的定义法是由国家制定或认可、规定人们权利和义务的、有国家强制力保证其实施的、反映着掌握国家政权的阶级意志的规范的总和(总称)，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它确认、保护和发展统治阶级有利的社会关系和社会秩序。第三节法学的视角一、思维方式和视角的多样性马克思曾经说过：任何事物都是“一个具有许多规定和关系的丰富的总体”(《马克思恩格斯选集》第2卷，第103页。)对同一社会事物，由于其具有多样性的规定、属性，因而产生不同的结论。这就表明，虽然“真理只有一个”，但这一个却是一个“丰富的总体”，是个多面体。人的认识各异，综合起来就较为全面了，这就叫见仁见智。对同一事物或现象，用不同的思维方法去把握。不同的思维方法，观察和处理同一事物，可以得出相同的结果，也可能得出不同或相反的结论。如中西医的治病方法。转换视角也可能产生更好的效果。(二)答案的多样性不一定证明谁对谁错不同的思维方法和不同的视角，可以形成不同的学派。法律概念固然是建立在客观社会事实的基础之上，但并不一定是客观事实的自然反映和概括，一定是自然事实的模本，而是对社会行为和社会现象从法律意义上加以规范。