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第十六章法的历史积淀教学目的：认识法产生与发展的一般过程和规律；熟悉法律传统的含义与表现形式；掌握法律传统的实质和功能以及西方两大法系之间的差异。教学重点：法律传统的实质、功能和西方两大法系之间的差异。教学时数：4学时。一、法的起源在大约350万至260万年前的南方古猿制造的工具和狩猎活动的遗迹，乃是人和人类社会形成的起点。任何形态的社会都需要通过一定的社会组织和社会规范来调整和控制人们的社会行为和社会关系。原始社会也不例外。（一）原始人的社会组织1.氏族即以血缘关系为基础结成的群体，是原始社会最典型的社会组织形式。其权威系统由氏族议事会和氏族首领构成。2.部落3.部落联盟（二）原始人的社会规范1．禁忌——法律的源头原始人在与自然和相互之间的交际中发现，某些特定的事物、现象或人本身，被以自然的、直接或间接的、传染的方式附着一种神秘的“灵力”，而成为“似魔鬼的”、“不洁的”或“神圣的”、“不可接触的”对象。这种原始的观念就形成了原始人心目中的禁忌物，并由此产生人类历史上最早的禁制。2.原始习惯——文明社会法律的胚胎在由原始群阶段向氏族社会演进的过程中，原始人类逐渐形成处理各种生产和生活关系的规范，即所谓“氏族习惯”或“原始习惯”。在各种原始习惯中，复仇是氏族社会生成和发展过程中的一个最为重要的习惯，具有广泛性和普遍性。它经历了血族复仇、血亲复仇和同态复仇三个阶段。（三）原始习惯法的形成母系氏族公社时期，由于生产力的发展和随之发生的原始氏族社会关系的变革，原始习惯开始向原始习惯法、即文明社会最初的法演变。习惯法是指经过社会或国家认可的、对他人有影响力、并由公共权力保证实施和实现的习惯。习惯法与习惯的区别，并不一定是国家的认可，而主要是：第一，在一定范围内为众多的社会群体所认可与遵循，从而是一种一般性调整而非个别调整；第二，发生纠纷时交由中立的第三者裁断；第三，权威化的物质强制力。二、国家法的产生（一）国家法产生的历史必然性原始社会晚期，金属工具大量出现，个体劳动成为可能，社会分工与交换进一步发展，个人产品出现剩余，战俘不再被杀而转化为奴隶。由此产生人类社会第一代剥削者与被剥削者——主人与奴隶。随着主人与奴隶关系的进一步复杂化及矛盾冲突的尖锐化，为了不使社会和互相冲突的阶级在残酷的斗争中同归于尽，便需要有一个凌驾于社会之上的力量来协调，这就是国家。作为特殊的公共权力，国家通过强制确立社会成员的权力、权利、义务和责任来形成必要的社会秩序。随后，国家在有选择地认可原始习惯法的基础上，开始创制成文法。（二）国家法产生的主要标志1.国家的产生。2.法律概念的形成。3.专门的裁判机关（法院）和诉讼程序（仪式）的出现。4.刑罚体系和监狱的建立。（三）国家法产生的一般规律1.行为的调整方式逐渐从个别调整发展为一般调整。2.法律规范的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展为成文法的漫长过程。3.法律、道德、宗教等行为规范由混沌一体逐步分化为各自相对独立的规范体系。（四）东方国家法的产生1.古代埃及“诺姆国家”的形成与国家法的产生2.苏美尔城邦法的产生3.古代印度法律的产生4.中国国家法的形成（五）西方国家法的产生1.古希腊雅典城邦式国家法的形成2.罗马是奴隶制国家法的产生3.日耳曼式封建国家法的产生三、法律的历史类型（一）奴隶制法奴隶制法是指公元前40世纪左右埃及奴隶制出现至公元5世纪左右奴隶制在西欧解体这一历史时期法律的总称。（二）封建制法世界上绝大多数国家都经历过封建制社会。中国封建制法延续了二千年。战国初期魏相李悝的《法经》是中国历史上第一部较系统的封建法典。秦汉以后历代都有系统的法典，其中唐律以其体系严谨、内容详备、风格成熟的特点成为中国封建制法的典范，并为当时邻近中国的朝鲜、日本、越南等国的法律所效仿，形成了独具特色的中华法系。阿拉伯地区的封建制国家政教合一，伊斯兰教义（主要包括《古兰经》、《圣训》）是阿拉伯国家的法律，形成具有宗教特色的伊斯兰法系。封建社会的欧洲多种法律并存，如地方习惯法、罗马法、教会法、城市的商法以及国王的敕令，它们呈互相交错、互相渗透、互相矛盾和互相排斥的复杂关系。三、法律的历史类型三、法律的历史类型（三）资本主义法资本主义法律制度的一个总体特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家。自1804年《法国民法典》制定以后，资本主义法经历了三个发展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和跨国资本主义阶段。（四）社会主义法社会主义法在20世纪的出现，是人类法律发展史上的重要转折点。它不仅意味着一种崭新的法律类型在世界法律史上的崛起，而且以其独有的精神品格和价值取向，对以资本主义法为最高代表的私有制法发起了强烈冲击与震撼。（五）法律发展的一般规律1.由野蛮的法向文明的法演进野蛮性：对人格的践踏极端残忍的刑罚手段2.由身份的法向契约的法演进古代法所调整的单位是“家族”，不是独立的个人，法律所确认的人与人之间的关系主要是一种身份关系，人们根据自己在“家族”中的身份去享有权利和承担义务，权利义务身份化现代法所调整的单位是独立的个人。法律所确认的人们之间的权利义务主要不再是按身份来配置，而是依靠“个人”的自由合意产生。取代身份关系是“契约”。（五）法律发展的一般规律3.由义务本位的法向权利本位的法演进古代法多是产生于、存在于自然经济和专制政体条件之下，因而与之相适应的法的内容是以义务为本位。随着近现代民主政治和商品经济的发展，以权利为本位的法成为主流，强调个人对国家具有权利，强调国家权力服务个人权利，权利是权力的目的和归宿。4.由人治的法向法治的法演进人治条件的法是纯工具性的，往往是作为专制或独裁的一种凭借，缺乏稳定性，更缺乏权威性。法治条件下，法律成为社会主要的控制力量，具有绝对的权威性四、法律传统（一）法律传统的形式与实质1.法律文化与法律传统文化是人们在社会实践活动中创造和积累的、可以习得与传承的各种劳动产品及与其相关的情感、意识、思想、态度和价值的总称。法律文化是一定的国家、民族或社会在长期的历史进程中积累下来并不断得到发展的法律制度、法律技术与法律设施以及关于法律现象的群体性认知、情感、态度、价值取向、行为模式、理论学说等要素所构成的复合体。大致可分为观念、制度、器物三个层面。法律传统由历史积淀而成并至今仍具活力的、人们有关法律的深层次观念、思维方式和行为模式。2．法律传统的表现形式（1）文献记载。（2）集体记忆。（3）社会遗传。3．法律传统的实质法律传统是前人在特定历史社会条件下处理其社会法律问题时所做出的探索和抉择，是前人法律智慧的积累。法律传统还是解决今天问题的资源库，有助于当代社会秩序的形成和法律的发展。（二）法律传统的功能与创造性转换1．法律传统的功能（1）法律传统的凝聚功能。（2）法律传统的规范功能。（3）法律传统的评价功能。（4）法律传统的创生功能。2．法律传统的创造性转换传统要经过创造性转换才能为今人所用。（1）发掘、整理传统（2）开新传统：一是重新解释传统；二是理论创新；三是实践创新五、法系（一）法系的含义及划分法系（Legalgenealogy或legalfamily），亦可译作“法族”，它一般是指以法律的历史传统、法律结构与法律技术的特征为标准，对各国法律的分类；凡属同一历史传统或在法律结构和法律技术上有相同特征的法律制度，便被视为属于同一法系。日本法学家穗积陈重提出的印度法系、中华法系、伊斯兰法系、大陆法系、英美法系五大法系的划分越来越为学界所认同。当今影响最大的当属大陆法系和英美法系。（二）大陆法系和英美法系大陆法系（又称罗马法法系、民法法系、法典法系或罗马—日尔曼法系）是以罗马法为基础，以《法国民法典》为样榜建立和发展起来的一个世界性法系。属于该法系的，除了以法德为代表的欧洲大陆国家和曾是法、西、荷、葡四国殖民地的许多亚非拉国家和地区外，还包括日本、中国等。英美法系（又称普通法法系、判例法法系），是以英国中世纪普通法和衡平法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法、城市法与海商法的若干原则，并随着英国对外贸易、军事侵略、殖民统治的过程中强制推行英国法以及20世纪二次世界大战后美国对外影响的扩大，而逐渐形成与发展起来的一个世界性的法系。属于该法系的有英国（苏格兰除外）、美国（路易斯安那州除外）以及曾是英国殖民地、附属国的国家和地区。（三）两大法系的主要差别1.法律渊源不同：制定法[重法典]—制定法、判例法2.法律结构不同：公法、私法—普通法、衡平法3.诉讼程序不同：职权主义—当事人主义4.法官权限和思维方式不同：法官可调查取证，演绎型思维—法官可通过判例造法，归纳式思维、注重类比推理5.司法责任方式不同：集体负责制—法官个人负责制第十七章法制现代化与现代法治教学目的：熟悉法制与法治的区别，法制现代化的含义、特征与模式；理解并掌握法制现代化的目标和途径。教学重点：法制现代化的目标和途径。教学时数：2学时。一、法制现代化概述（一）什么是法制我国法学界对“法制”大致有三种看法：其一，法制是法律制度的简称，指一个国家或地区的现行法律规范体系及相关的各项制度如立法制度、司法制度等等。这是从狭义的、静态的角度来理解法制的含义。其二，法制不仅指法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、司法、守法和护法（法律监督）等内容的有机统一。这是从广义的、动态的角度来理解法制的含义。在这一意义上，法制是指一个国家有法律制度而又得到普遍遵守和执行及其所出现的秩序状态。其三，认为法制是一个国家或地区法律上层建筑的各个因素所组成的系统，从其构成来看，至少包括现行法、法律实践以及指导法和法律实践的法律意识。（二）法制与法治的关系1.法治与法制的区别法制是相对于经济、政治、文化等制度而言的，其内容是法律及相关制度如立法制度、司法制度等；而法治是指法的统治，是同人治相对立的一种主张法律至上的治国方略和社会组织模式。法制是与国家政权相伴而生的，有国家就有法制；而法治则是与民主政治相依存的，有国家和法律不一定有法治。法制要求的是人们行为的合法化，它所关注的焦点是秩序；法治强调的是良法善治，它更多的是关注权力设置与行使的民主化和程序化以及公民和法人权利的保护。2.法制与法治的联系法制是法治的基础和前提，要实行法治，必然要加强法制建设，完备法制；在法治国家和法治社会，法制则要通过法治来提升，要以法治精神和原则为指导。（二）法制现代化的含义和特征法制现代化是指某种法律制度伴随着社会转型而相应地由传统法制向现代法制转化、并以法治国家和法治社会的实现为目标的历史过程。法制现代化具有以下三个方面的特征：首先，法制现代化实际上是广义上的法律发展在现时代的一种特殊表现形式。其次，法制现代化的目标指向是法治国家和法治社会的实现。再次，法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。二、法制现代化的模式（一）进化论与建构论、本土化与国际化法律进化论强调法律的进步依赖社会自身的力量，经济和社会生活的需要、人民群众的呼唤和参与，是法律发展和法制现代化的真正动力，是避免法治文明逆转的根本保证。在法制现代化道路问题上，由法律进化论衍生出一种法律本土化理论模式。法律建构论则重视政府的主导作用，认为律发展不能仅靠自发的进化，而需要政府的理性建构。在法制现代化道路问题上，由法律建构论衍生出一种法律国际化理论模式。二、法制现代化的模式（二）内生型、外发型与混合型这是根据法制现代化最初的动力来源所作的划分。内生型法制现代化模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。一般以英国、法国等西欧国家为代表。外发型法制现代化模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式以日本、俄国等国家为代表。混合式法制现代化模式是指因各种