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第六章反垄断与反不正当竞争法考情分析考情分析理解和掌握反垄断与反不正当竞争法的基本原理、基本法律制度及相应的法律规范，在实践中灵活运用、分析和处理各种实务问题。在历年的考试中主要以单选、多选、名词解释、简答和案例分析的题型出现。平均分值在9-10分左右。第一节反垄断法一、垄断与反垄断法概述1.垄断：垄断主体在市场经济运行中进行的排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。垄断有两个显著特征包括：违法性和危害性2.垄断分类：独占垄断、寡头垄断和联合垄断3.垄断产生的原因：经济型垄断、国家垄断、行政性垄断和自然垄断。第一节反垄断法4.世界上最早的反垄断立法是美国1980年颁布的《抵制非法限制于垄断保护贸易及商业法》简称《谢尔曼法》。美国《反托拉斯法》德国《卡特尔法》日本《禁止私人垄断和确保公平交易的法律》中国《反垄断法》2008年8月1日实施第一节反垄断法5.我国反垄断法的立法目的：预防和制止垄断行为保护市场公平竞争，提高经济运行效率维护消费者利益维护社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。第一节反垄断法6.我国反垄断法主要适用的垄断行为：经营者的经济性垄断行为经营者达成垄断协议的行为经营者滥用市场支配地位的行为具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争的行政性垄断行为。7.我国反垄断法除外适用的情形：知识产权农业生产第一节反垄断法二、经济性垄断的法律规制（一）垄断协议1.垄断协议的概念和类型：垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。德国-卡特尔；法国-非法联合行为；日本-不正当交易限制；欧盟-限制竞争协议；我国反垄断法将垄断协议分为：横向垄断协议纵向垄断协议第一节反垄断法2.垄断协议的豁免行为：经营者为改变技术、研究开发新产品的为提高产品质量、降低成本、增进效率，同一产品规格、标准或者实行专业化分工的。为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力的。为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的法律和国务院规定的其他情形。第一节反垄断法（二）市场支配地位的滥用滥用市场支配地位：是指居于支配地位的企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为。判断经营者的市场行为是否构成垄断，主要考虑的是“相关市场”的界定，对相关市场的界定主要考虑的因素：1）商品2）地域3）时间。第一节反垄断法滥用市场支配地位的表现形式：以不公平的高价销售或者以不公平的低价购买商品掠夺性定价行为鲜活产品；到期或积压商品；季节性；偿债、破产、转业、歇业降价拒绝交易行为独家交易行为搭售和附加不合理交易条件歧视待遇行为国家反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。第一节反垄断法市场份额的认定能推测经营者是否具有市场支配地位：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力该经营者的财力和技术条件其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度其他经营者进入相关市场的难易程度。与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。第一节反垄断法（三）经营者集中经营者集中：又称企业合并、企业集中，是指两个或两个以上相互独立的企业合并为一个企业，或者企业之间通过取得股权或资产或通过合同等方式，使一个企业能够直接或间接控制另一个企业。经营者集中的形式：经营者合并经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。司法实践当中，认定经营者集中应当考虑的因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力相关市场的市场集中度经营者集中对市场进入、技术进步的影响经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响经营者集中对国民经济发展的影响国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。第一节反垄断法三、行政性垄断的法律规制概念：行政性垄断是行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争的行为。特征：行政性垄断是地方政府或中央政府的行业主管部门利用行政权力形成的行政垄断的目的是保护地方经济利益或部门经济利益行政垄断的形式主要是指定交易和限制资源自由流通行政性垄断的后果实导致统一市场的人为分割及市场壁垒。第一节反垄断法主要表现：行政机关、法律法规授权的具有管理事务职能的组织滥用行政权力，实施地区封锁的限制竞争行为。限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。第二节反不正当竞争法一、反不正当竞争法概述我国第一部统一的竞争法律是1993年通过并于12月1日开始实施的《反不正当竞争法》。第二节反不正当竞争法二、不正当竞争行为的概念与特征市场交易的基本准则：自愿、平等、公平、诚实信用的原则，以及公认的商业道德。不正当竞争行为泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。违法性和社会危害性第二节反不正当竞争法不正当竞争行为的特征（1）不正当竞争行为是一种竞争行为（2）不正当竞争行为的主体为实施违反竞争行为的经营者（3）经营者实施了不正当竞争行为（4）不正当竞争行为具有社会危害性第二节反不正当竞争法三、不正当竞争行为的主要类型（一）假冒混同行为假冒他人注册商标的行为仿冒知名商品的行为仿冒行为被误导的主体是一般消费者；仿冒商品和知名商品具有近似性仿冒他人的企业名称和他人姓名行为（二）虚假标示行为伪造或冒用认证标志及名优标志伪造产地对商品质量作引人误解的虚假标志案例甲食品有限公司2001年将自己开发生产的儿童饮用果汁产品定名为“娃娃乐”推上市场，该果汁因物美价廉而广受消费者欢迎，自推出后年销售额在同类产品中一直稳居前列。乙纯净水公司于2007年也推出儿童饮用果汁产品，该产品定名为“娃娃笑”。问题：（1）甲公司的果汁产品“娃娃乐”是否为知名商品？说明理由。（2）如果乙公司以自己是纯净水公司为由否认自己与甲公司的竞争关系，其主张是否成立？说明理由。（3）“娃娃乐”是否属于甲公司儿童饮用果汁产品的特有名称？为什么？（4）有人认为乙公司的行为构成仿冒，请问认定仿冒行为的标准是什么？20答：（1）甲公司的果汁产品应当认定为知名产品。因销售时间长、消费者认可。（2）乙公司的主张不能成立。因乙公司的儿童饮用果汁与甲公司儿童饮用果汁产品具有相互替代性。（3）“娃娃乐”属于甲公司的果汁产品的特有名称。因其不是产品通用名称，具有显著识别性。（4）因仿冒行为被误导的主体必须是一般消费者；仿冒商品与知名商品具有近似性。21第二节反不正当竞争法（三）虚假宣传行为：虚假的广告行为虚假的新闻报道引入误解的广告宣传行为变相广告行为2009年8月24日，中国家电虚假宣传第一案，格力违反《中国人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，构成虚假宣传。重庆格力电器公司赔偿原告重庆美的空调销售公司经济损失和其他合理费用共计人民币30000元，并且在《重庆商报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响。2009年3月6日，格力空调在《重庆晨报》报纸和网络上发布的广告中含有“空调行业权威盘点”、“3格力销售突破15万市场占比达81%，系统市场占比达97%等语句。对格力空调的销售总量及在新世纪等五大家电市场的市场占比情况与格力公司提交的实际销售情况不一致，构成了虚假宣传。而且此宣传使一般消费者误认为格力空调占据了空调市场绝大部分的份额，具有任何其他空调都不可能与之相比拟的市场优势地位，并进而影响消费者购买空调的决策，损害其他竞争者的合法权益，违反了反不正当竞争法。格力空调的虚假宣传和不正当竞争，误导了消费者的同时也为其他空调企业造成了损失，其行为严重污染了正当的商业竞争环境。格力空调作为国内知名企业和上市公司，其本身本应该起来诚信经营的行业带头作用，以及在销售业绩方面绝对真实有效的底线要求。第二节反不正当竞争法（四）商业贿赂行为经营者在市场交易活动中，通过收买竞争对手的代表或其他能够影响市场交易的有关人员，以获得交易机会和竞争优势。商业贿赂的典型形式：回扣、折扣、佣金雪花啤酒涉嫌亿元商业贿赂2005-2006年，华润公司为占领重庆啤酒市场，与23个区市县的3000多户终端销售商签订合作协议，通过给付进店入场费、开瓶费（以7分-1元钱回收瓶盖）、附赠现金或物品、向一级批发商“返点”的形式，达到销售“雪花”系列啤酒的目的。华润公司在与终端销售商签订的协议中，明确约定有“禁止销售重庆啤酒及其他品牌啤酒”等排他性内容，在促销活动申报表中也直接提出要“坚决压制竞争对手”。华润公司销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒500多万件，销售金额达1亿多元。第二节反不正当竞争法（五）侵犯商业秘密行为商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。特征：秘密性权利人采取了合理的保密措施经济实用性第二节反不正当竞争法侵犯商业秘密的行为；以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。报载，安插“工业间谍”是当前国际上非常常见的窃取商业秘密的方式。美国两家大型汽车集团彼此竞争激烈。甲集团在一次新型汽车产品投入生产前召开一次绝密会议。为防泄密，甲集团动用最先进的电子检测仪器，一天花板、地板、墙壁作了一次精心的检查，甚至地上一只死苍蝇的尸体也不放过。因为当时最高级的窃听装置可以安装在一只苍蝇的尸体内。谁知百密还有一疏，第二天产品的制作工艺就被竞争对手获得而提前投入生产。原来，甲内部一名高级职员竟是对方派来潜伏近十年的间谍！有调查显示，名列《财富》（Fortune）全球1000强的大公司，平均每年发生2.45次的商业间谍事件，损失总数高达450亿美元。其中，位于硅谷的高科技公司首当其冲，发生的窃密案件中，有54%个别损失高达1.2亿美元。案例案情：甲公司是一家从事软件开发的企业，经过十多年的努力，该公司开发出一种能够强力杀毒的软件。该杀毒软件推向市场后，由于明显的技术优势获得了用户的广泛好评，为公司带来了可观的经济效益。该杀毒软件的源程序被采用加密手段后保存在只有该公司的董事长、总经理和技术副总才能使用的计算机内。乙是该公司的一名工程师，他利用别人不在办公室的时间破解了计算机的加密手段，获得了该杀毒软件的源程序，并谎称是自己开发的，以15万元的价格转让给了丙公司。该杀毒软件的源程序是否属于商业秘密?(4分)6-169乙的行为如何定性?(2分)6-169丙公司的行为是否构成侵犯商业秘密行为?该杀毒软件的源程序是否属于商业秘密?(4分)是。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该杀毒软件符合商业秘密的内容乙的行为如何定性?(2分)乙的行为是侵犯商业秘密的行为。盗窃商业秘密，包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段。乙的行为构成了盗窃商业秘密的违法行为。丙公司的行为是否构成侵犯商业秘密行为?(2分)否。第三人明知或应知盗窃商业秘密的违法行为，而获取、使用或披露权利人的商业秘密是侵犯商业秘密的行为。丙公司不知道或不应知道乙盗窃商业秘密的违法行为，所以不构成侵犯商业秘密的行为。第二节反不正当竞争法（六）不正当有奖销售行为采用谎称有奖或者故意让