浅析合同的成立与生效及其法律后果

浅析合同的成立与生效及其法律后果内容摘要：我国已经确立了社会主义市场经济体制,市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式。我国从建国之始，一直比较重视经济领域的合同法制建设。我国合同法沿袭了德国合同法的规定，将合同分为无效合同、效力未定合同与可撤销合同。无效合同系属无效法律行为,是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定自始不发生法律效力的合同。当然无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，但不是不发生任何其他意义上的效果。即便是合同无效或撤销当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。一般人们认为，合同成立是合同订立的结果，即双方当事人完成合意的客观状态。合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。合同的生效是指合同效力的发生，合同的存在与否是判断合同是否生效的前提，也是合同的履行、变更、终止以及确定合同责任的前提。我国学者的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论，对合同的撤销与不成立的关系、合同成立与生效之关系在民法体系中受哪些因素制约等问题探讨较少，因此有必要结合国外主要民法对合同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系，从民法体系的宏观视角上对合同成立与生效区分的缘由及意义等做进一步的探讨。关键词：合同成立，生效，无效，法律后果合同的成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念。所谓合同的成立，是指合同定理过程的完成，也就是说，缔约人经过平等的协商而对合同的基本内容达成了一致意见。要约和承诺的结束意味着当事人合意的完成，也是合同的成立。而合同的生效，在广义上讲，是指合同的有效，就是说具有了一般的法律的约束力，在狭义上讲，就是指合同约定的权利和义务的发生。首先我门先说一下合同的成立与生效。一、合同的成立与生效(一)合同的成立合同成立的根本标志在于当事人的意思表示一致，这是合同成立的基本构成要素。当然，当事人对合同的次要条款或非必要条款未达成一致也并不影响合同的成立。合同经过要约承诺两个阶段，双方合意达成一致，合同即告成立；因此，认定合同成立与否，应当以当事人意思表示为决定因素，这是一个事实判断问题。除了合同的一般成立要件以外，基于合同的性质和内容的不同，还可以有其他成立要件。就合同的内容而言，合同的成立强调的是当事人就合同的主要条款达成一致的协议；而从意思的表示角度看，合同的成立强调的是意思表示的一致性，就是说要约内容必须和承诺的内容相互一致。合同的成立仅仅是说明双方当事人具有了发生和变更消灭某种民事权利义务的目的，但是其并不一定就能产生当事人预期的法律后果。(二)合同的生效合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律效力。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力，而此种约束力源于法律的赋予。也就是说，合同的效力不是当事人的意志所固有的，而是因为当事人的意志符合国家意志，因此国家通过法律赋予当事人的意志以约束力。因此，认定合同成立与否，应当以当事人意思表示为决定因素，这是一个事实判断问题。而合同的生效则是一个价值判断问题了，因为合同能否生效要取决于合同是否符合法律对它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律对它的要求。法律规定应当采用书面形式或其他形式的合同中当事人没有采用书面形式或其他形式的，其订立的合同效力如何呢？目前存在着以下几种观点：1、成立要件说此种观点认为，当法律规定合同应当采用书面形式或其他形式时，该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式或其他形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同的存在。2、生效要件说此种观点认为，既然法律在对合同采取书面形式或其他形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如果有违反，自然导致合同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。3、同一说该说认为，合同形式既是合同成立的特别要件，又是合同的生效要件。合同本质上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成，依法律规定，意思表示本身就直接产生法律效果的，该法律行为就由意思表示构成；产生法律效果尚需要其他事实要素的，法律行为由意思表示和其他事实要素构成。其实事实包括合同的形式。如果法律规定了合同形式的，合同须具备特定的表示形式或履行特定的手续，否则合同不能成立。又因为法律对合同形式的规定属于强行性规范，而合同不违反强行性规范是其生效的一个重要条件，所以，合同如不具备法定形式，则合同无效。4、对抗说该说认为，订立合同即使没有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同，法律予以支持。5、证据效力说该说认为，《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立或不生效，而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容；此外，承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。因此，只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的实现。6、区分说该说认为，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。如果形式不符合法律对它的要求，如没有采用书面形式或没有经过批准，那么它就不能获得法律的承认，也就是无效。所以说，因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同的成立，能影响的是合同的生效。所以“成立要件说”认为合同当事人没有采用法律规定的形式合同不成立是不正确的，“同一说”也是不正确的。针对“生效要件说”，不得不承认，带有“应当”字样的法律条文是义务性规范。但是由于“应当”不同于“必须”，所以我们不能一概把带有“应当”字样的法律条文都认为是强行性规范。每一个完整的法律规范都应该由行为模式和法律后果两部分组成，《合同法》第36条又规定，应当采用书面形式而没有采用书面形式的情况下，“但一方（当事人）已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”也就是说，当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。可见，有些带有“应当”字样的法律条文并不是强行性规范，而是倡导性规范，而对倡导性规范的违反不能作为认定合同效力的依旧。要认定合同无效，不仅看其形式要件，还要其内容上违反了公共利益。只有符合这两个条件，法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。由此可见，“生效要件说”也是欠妥的。合同具有相对性，仅在合同当事人之间产生效力，对合同以外的第三人没有法定约束力。由于它不具有（也没有必要具有）公开性，所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事人以外的第三人。认为“不知情的第三人可以以合同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利的观点是混淆了合同效力与合同履行效力。在承认物权行为理论的国家里，由于物权行为和债权行为相区别，所以即使作为原因的合同成立生效后，物权变动的结果并不当然发生。要想发生物权变动的结果，还需要当事人之间的物权合意。在不承认物权行为理论的国家里，物权变动为履行合同的当然结果，不存在两者的独立与分离问题，合同只要生效后履行就能使物权发生变动，所以在这些国家会有“合同履行的效力”的名词。如果法律规定债务人在依有效合同完成履行义务（通常都是给付义务）时，需要当事人办理公证或登记的，当事人仅完成给付而没有公证或登记的，此种给付不发生物权变动的效果，不具有合同履行的效力，所以不能对抗善意第三人。《民用航空器法》第16条《海商法》第12条都是指未经登记的抵押合同不生履行效力，抵押权不能对抗善意第三人，而不是指抵押合同不能对抗善意第三人。所以，“对抗说”也是不正确的。相比之下，“证据效力说”具有很大的正确性，但这种观点因奉行绝对的合同自由原则也是不科学。意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入，在合同内容涉及国家利益或社会公共利益时，国家公权力肯定要介入其干预方式之一就是规定合同的形式。这时对合同形式要件的欠缺就是违反强行性规定而导致合同无效。所以“证据效力说”不做区分地认为不具备法定形式并非导致合同不生效是不妥的。通过以上的分析，我们会发现最后一种观点比较正确。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。二、合同成立与生效区分的意义(一)体现契约自由与国家(法律)干预相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存在为基础的,调整的是财产交换关系,属于私法范畴。契约自由,意思自治成为各国合同法的基本原则。即要不要订立合同,与谁订立合同,订立什么合同,合同如何履行,合同纠纷如何处理都应当是当事人自己的事,当事人会根据自身利益来确定,法律无须太多的干涉。但是,由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性,纯粹的契约自由,意思自治并不能解决合同中的所有问题,尤其是超越当事人利益的国家利益和社会利益的保护问题,所以,在当事人意思自治的前提下,法律的干预是必须的,为此,各国合同法都对合同的合法性作出评价,进行干预。因此,契约自由与国家干预相结合成为现代合同法立法精神。合同成立反映的是当事人自由协商的结果,是意思自治原则的体现。而合同生效则体现了国家通过法律对合同当事人合意的评价,反映了国家对财产交换关系的干预,同时也反映了法律为保证合同履行的努力。因此,独立合同成立的概念使之与合同生效的概念相区分能更好地反映现代合同法的精神。也能使我国合同法与国际合同法更好地衔接。(二)体现合同法的特征,有利于保证合同的真正实现。合同法调整是合同关系,即财产交换关系又称财产流转关系。财产交换关系是以财产的让渡为特征的财产关系,是财产的动态表现方式,有别于物权法所调整的以财产的占有和支配为特征的静态的财产关系。财产交换的实现必须具备三个要素:一是交换的主体;二是交换的客体;三是达成合意。主体和客体是交换的前提,合意是交换实现的核心。因此,合同作为财产交换的法律形式,合意是其实现的根本。从此意义上说,作为保证合同交易快捷和安全的合同法确立以合意为核心的合同成立的概念,具有保证合同真正实现的本质意义。而合同生效则是合同实现的法律保障,是合同的补充。(三)为设立效力待定合同制度奠定了理论基础。所谓效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味着合同关系确立,当事人在该合同中约定的权利义务具有了实现的可能性。由于合同成立是确认合同生效的前提和基础,也是判断合同责任的基本前提,因此,效力待定合同中的权利义务处于待定实施阶段。此阶段合同的权利为期待权,合同义务是附条件义务。由于期待权也是一种能给当事人带来利益的民事权利,因而任何一方当事人均不得用不正当手段侵害之。如,统一合同法第45条第2款规定,恶意阻扰条件成就的,视为条件成就；恶意促进条件成就的视为条件不成就。如果其行为造成对方财产利益损害的,还应承担对方损失的赔偿责任。三、合同的效力与法律后果合同有效时，当事人即应按照约定履行各自的义务，享受权利。笔者在这里不在赘述，而想着重谈一下无效合同产生的法律后果。（一）无效合同的对内法律后果无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间