搜索
1国有产权公开上市挂牌交易若干法律问题探析广东智洋律师事务所谢俊林内容摘要：本文对国有企业以产权上市挂牌交易方式进行改制所出现的资产评估、债权债务承继、职工安置等实体性法律问题进行了阐述、分析与研究。关键词：国有企业改制、产权转让、挂牌交易、资产评估、债权债务承继、职工安置国有企业通过将产权上市公开挂牌交易的方式进行改造作为目前我国国有企业改革的一个重要手段和方向，指的是将企业产权进入产权交易市场，以公开挂牌的方式进行产权交易，由企业之外的其他法人、自然人或其他经济组织对该企业产权进行竞买，将原属于国家所有的企业改制成由多种经济成分组成的企业，以实现产权主体多元化，其目的是要建立现代企业制度，将我国的国有企业改造成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的现代型企业。2004年，笔者作为广东省某国有企业的专项法律顾问，为其下属子公司（下称“改制企业”）以出让全部产权的形式进行改制提供了全程的法律服务，包括起草改制方案、就产权出让有关事宜出具法律意见书、设计产权竞价方案、参与产权竞价拍卖程序等。鉴于该次改制是在国务院国有资产监督管理委员会、财政部颁发的国资委、财政部3号令《企业国有产权转让管理暂行办法》（下称“3号令”）颁布实施后，广东省首例省属国有企业以进入产权交易市场进行公开挂牌交易的方式对其下属企业进行改制的成功案例，为吸取改制中的经验和教训，本文拟对本次产权公开上市挂牌交易过程中所出现的资产评估、债权债务承继及职工安置等实体性法律问题进行探讨，期望能更好地促进本省国有企业产权改革的发展。一、无形资产评估1．现行法律制度下的无形资产评估原则根据国务院于1991年11月16日发布实施的《国有资产评估管理办法》和财政部于2001年7月23日发布的《资产评估准则——无形资产》的有关规定，2国有资产评估范围包括固定资产、流动资产、无形资产和其他资产，其中无形资产是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。”根据《国有资产评估管理办法》的规定，国有资产重估价值，根据资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利能力等因素，采用收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法、或国务院国有资产管理行政主管部门规定的其他评估方法予以确定，对于无形资产，区别下列情况评定重估价值：（一）外购的无形资产，根据购入成本及该项资产具有的获利能力；（二）自创或者自身拥有的无形资产，根据其形成时所需实际成本及该项资产具有的获利能力；（三）自创或者自身拥有的未单独计算成本的无形资产，根据该项资产具有的获利能力。此外，根据《资产评估准则——无形资产》的规定，无形资产的评估方法主要包括成本法、收益法和市场法。2．产生的问题——老牌国有企业所拥有的多项资质无法准确评估鉴于目前我国对无形资产的评估尚未形成完备的法律体系，从而导致实践中无形资产的认定、评估过程存在亟待完善的地方，以本案为例：改制企业是一家以工程监理作为主营业务的老牌国有企业，拥有国家计委认定的工程咨询甲级资质、建设部认定的招标代理甲级资质、交通部认定的水运工程监理甲级资质等多项资质。根据各有关资质的申报、年检规定，上述资质的申报、年检均要求企业必须拥有大量具备特定执业资格并具备丰富行业经验的专业技术人员。正因为如此，在广东省内极少企业能够同时拥有上述各项专业资质。而拥有上述多项资质的改制企业，其经营范围十分广泛，经营效益也相当显著，已成功取得了包括世界银行贷款项目在内的多项大型工程的监理、咨询及招投标代理业务。由此可见，改制企业所拥有的资质是企业得以经营、发展的重要根基，是改制企业一项十分重要的无形资产。众所周知，法律明确规定国有企业以产权转让的方式进行改制，必须进行资产评估，无形资产必须纳入评估范围，相关的评估报告将作为确定国有产权转让价格的重要参考依据。然而，由于目前法律、法规对企业拥有的资质应如何进行3评估没有作出明确规定，因而有关资质的获利能力、现行市价等因素十分难以确定。但是，若不对改制企业的资质进行评估，则无法合理确定其转让价格。为此，作为尝试，评估机构在对改制企业进行资产评估时，对于改制企业所拥有的多项资质，选择了重置成本法评定资质的重估价值，即按合理的申请评定费用（主要包括申报资料费用、差旅费用、评审认证费用、资质证书费用等）和维持费用（主要包括年检费用、行业或协会费用）对资质进行评估。由于该评估方法没有将企业资质为企业带来的巨大经济效益考虑在内，因此，该评估方法根本无法体现改制企业所拥有资质的准确价值，从而无法合理确定企业产权的转让价格。3．解决方案（1）探索与思考经过大量的调查工作和反复思考，笔者向改制企业产权出让方提出，以评估报告所评定的改制企业资产评估值为基础，对改制企业的国有产权进行溢价定价，并将改制企业国有产权放入产权交易市场进行公开上市挂牌交易，通过市场竞争体现其真实价值，以最大限度避免因改制企业资质的评估值偏低而导致国有资产的流失。（2）实践结果根据评估报告，改制企业国有产权的资产评估值约为240万元，转让底价溢价确定为300万元，经过公开上市挂牌交易，最终受让方以900多万元的价格购得改制企业全部国有产权。（3）方案评价在我国现行国有资产评估原则没有对国有企业拥有的资质的评估程序、方法、应考虑因素等做出明确的操作细则的前提下，为避免资质价值的评估被完全忽略，或者仅以简略方法评估等情形，笔者认为，上述方案不失为可行之选，并已在实践中收到了良好的效果。当然，解决资产评估问题的根本途径仍在于相关国有资产评估法律制度及具体操作指引的完善。此外，需要指出的是，由于企业资质的专业性、行业性非常强，若企业在改制过程中向评估机构提供可反映企业资质市场价值、获利能力等方面的数据，并提供因企业拥有资质而在投标工程中中标、盈利等具体情况，评估机构将可以更加科学、准确地确定资质的评估价值，从而为产权转让方确定产4权转让价格提供更准确的参考依据，有效防止国有资产的流失。二、债权债务承继1．产生的问题——改制过程的时点对债权债务承继的影响以国有产权公开上市挂牌交易的方式对国有企业进行改制，在改制过程中存在两个具体的时点，以本案为例：时点一：为便于评估机构进行资产评估，改制企业所制定的改制方案确定了该企业的改制基准日，该基准日同时也是评估基准日。时点二：产权转让合同书生效日。资产评估报告对评估基准日改制企业的整体资产进行了评估，改制企业在基准日的债权债务情况在评估报告、资产评估结果分类汇总表及各项资产负债评估明细表中得到了披露。但是鉴于产权转让合同书生效日与改制基准日之间有一段时间，在该段时间内改制企业仍然在正常生产经营，对于在此期间企业发生的债权债务的承继问题，法律并没有做出明确规定。此外，对于因资产评估报告少列、漏列的债权债务的承继问题，法律也缺乏明确规定。企业国有产权转让必然涉及其债务人及债权人的利益，其中，企业债务承继更加对企业改制具有举足轻重的影响。因此，必须审慎、合法、合理地处理企业改制中的债权债务承继问题，做到既能保障改制工作的顺利开展，又能保障各方的合法权益。2．解决方案为规范改制企业的国有产权转让行为，合理降低改制的法律风险，笔者在为改制企业产权转让方起草的《产权转让合同书》中，根据有关法律法规，结合改制企业的实际情况，设计了如下债权债务承继方案：（1）改制基准日以前改制企业的债权债务由产权受让方承继；（2）资产评估报告未列或漏列的基准日以前的债权债务由产权转让方承继；（3）改制基准日至《产权转让合同书》期间的经营损益由产权转让方和受让方共同委托原审计机构进行审计，该期间改制企业所产生的债权债务均由产权转让方承继。3．方案评价5上述方案较好地解决了产权交易中债权债务的承继问题，对各种期间、各种情况下的债权债务承继主体均作出明确约定，既保障了债权人的合法权益，也保证了改制工作能够顺利推进。但是，关于改制基准日至《产权转让合同书》生效之日间及资产评估报告少列、漏列债权债务的承继问题，笔者认为仍然存在一定的法律风险。根据《合同法》的规定，债权人转让权利应通知债务人，否则债权转让不发生效力；债务人转移义务应取得债权人同意，但改制企业并没有履行相应的通知义务，债务承担也没有取得债权人的一致同意。改制企业与债权人或债务人间仍存在产生纠纷或争议的可能性。为此，笔者认为，企业在设定债权债务的承继方案后，应及时向债务人履行通知义务，告知其债权转让的有关事实，同时，企业应与债权人就债务承担的问题协商一致，取得债权人的同意，以最大限度的避免纠纷。三、职工安置1、产生的问题——优质企业职工如何安置本案例中的改制企业是一家优质国有企业，职工不但收入稳定，而且工资收入及福利待遇都较高，2003年12月至2004年11月间该企业职工的月平均工资超过3000元。然而，在企业改制的情况下，该企业的职工均不得不与企业解除劳动合同，部分没有被留用的职工更是一夜加入失业大军。但是，根据现行法律规定，企业因改制与职工解除劳动合同而发放的经济补偿金与因企业破产、关闭等经济性原因而发放的经济补偿金在计算标准上基本一致，即根据企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，由用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。若据此安置，尽管合法，却有失公平，实在难以安抚职工。2、职工安置方案鉴于上述，笔者首先根据劳动部于1994年12月3日发布实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等有关规定为改制企业职工起草了职工安置方案，方案规定职工安置费用在产权转让金中优先拨付。同时，考虑到改制企业的特殊情况，笔者另外在产权竞价方案中设计了如下内容，以进一步维护职工的合法权6益，保障改制工作的顺利开展：（1）鉴于改制企业职工有意以职工持股的方式参加对改制企业国有产权的竞投，为此，竞价方案约定企业法人、自然人或自然人联合体均可以报名参加产权竞投，从而为职工建立参与竞投的主体资格条件。（2）在竞价方案中约定，意向受让方必须在竞价前提交安置改制企业职工的承诺书，承诺条款包括与大部分职工签订固定期限劳动合同，保证所留用职工的工资福利待遇不得低于前一年的水平。（3）在竞价方案中约定，如受让方成功购得改制企业国有产权，必须缴纳100万元履约保证金，以确保受让方依约履行前述安置条款。3．方案评价鉴于改制企业具备优质资产，职工收入水平较高，因此仅以支付经济补偿金的方式对其进行安置，难以确保职工的情绪保持稳定。本方案不但依法确保了职工的经济补偿金及资金来源，还在一定期限内保证职工收入不会发生太大变化，稳定了职工因劳动关系变动所导致的不安情绪，同时为职工以职工持股方式参与改制企业产权竞投提供了法律渠道，较为妥善地解决了改制过程中可能出现的职工安置问题。结语自3号令颁布实施以来，本文所引用案例是广东省国有企业按照3号令的有关规定成功地以国有产权公开上市挂牌交易的方式进行改制的第一例。通过本次产权交易过程可以看出，企业国有产权进入依法设立的产权交易机构公开转让，不但可以有效规范企业国有产权转让行为，更可以促使国有资产保值增值。显然，采用对国有产权实施公开上市挂牌交易的方式可以在防止国有资产流失的同时，有效推进国有企业战略性改组，建立和完善现代企业制度。但是，鉴于国家法律制度对于国有企业改制的规定尚不完善，特别是对于企业国有产权出让的实际操作过程中仍有许多问题需要加以明确，亟待国家出台有关规定，以更好地规范国有产权转让行为，增强国有资产流通的公正、公平、公开性，并达到国企改革最终实现国退民进、建立现代企业制度的目的。7参考文献：1.郭克莎著，《国有产权制度改革的模式和途径》，载《经济研究》，1995年01期；2.廖明辉、李智慧著，《国企改制的专业流程》，载《企业管理》，2004年08期；3．李志强著，《国有企业改制难题及对策》，载《上海律师》，2005年07期；4．钱卫清著，《国有企业改制法律方法》，法律出版社，200