浅析银行保函常见法律问题及风险防范建议

浅析银行保函常见法律问题及风险防范建议近年来，随着我行保函业务的迅速增长，有力地促进了中间业务的发展，但实际操作中，申请人往往要求我行采用客户要求的固定格式保函文本，且此种固定格式文本条件比较苛刻，并且不允许更改，直接加大了我行的风险和责任。本文围绕几类常见的保函法律问题开展探讨，分析其潜在的法律风险及危险，并提出相应防范措施建议，以降低我行在开展保函业务时的风险。。一、银行保函应常见的几类法律问题（一）保证期间早于银行出具的保函日期或保证期间约定不明确的法律问题。1．保函约定的保证期间起始日早于银行出具的保函日期。如我行出具的保函是2005年5月5日，而《开立国内保函申请书》、《开立国内保函协议》及保函中约定的保证期间的起始日为2005年3月20日。这种保函条款风险较大，可能导致保证责任实际已经先于保函出具日产生。2．保证期间约定不明确，在保函文本中常见的表述如下：1）本履约保函有效期自保函签发之日至合同条款规定的质量保证期满之日；2）本保函有效期至保函受益人签发最一期验收证书之日或工程竣工验收之日；3）本保函在工程验收合格之前一直有效等等。上述规定将保函有效期决定权赋予保函受益人，我行处于被动地位。同时上述约定使得约定的保证期间存在等于主合同履行期限的情况，按《担保法》第32条规定“保证期间短于或等于主合同期间，视为未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满6个月”。也就是说，在上述约定情况下，主合同期满后的6个月，我行仍应承担保证责任。（二）银行在保函中法律主体地位的法律问题。有的保函要求银行直接作为主债务人的，常见表述如下：“银行不仅作为担保人而且作为主要债务人”。鉴于我行在保函中承担的担保责任是第二性的补充赔偿责任，而不是自主性的履约责任。担保责任与主债务责任，是两种不同性质的法律责任，我行开立保函并不是替代保函申请人成为主债务人或基础交易的当事人。（三）保证范围涉及道德风险条款的法律问题。一些投标保函中往往将“投标企业通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知第*条和第*条规定有腐败和欺诈行为的，银行将承担保证责任”或“投标人的投标文件有虚假内容，且性质恶劣”或“投标人在投标过程中有弄虚作假、欺诈行为的”等条款载入保函。在保函业务中，我行承担的是经营风险和法律风险，是属于民事责任范畴，而腐败和欺诈行为及虚假内容属道德风险，还可能涉及刑事犯罪，我行对其风险也难以进行评估和预测。（四）关于见索即付条款的法律问题。该条款常见表述为：“银行在收到你方（受益人）以书面形式要求付款时，我行不要求你方出具证明或说明背景、理由”、“银行将按买方的要求付给买方”、“我行对你方的索赔不挑剔、不争辩，并将在—日内付款”等。我国《担保法》没有确认“见索即付”这种性质的保函，但见索即付保函的出具是银行根据国际惯例的一种通行做法。这种保函对受益人来说最为有利，也是受益人最乐于接受的一种担保方式。根据保函的约定受益人向银行索赔时，只须凭一个书面通知，无须提供有关违约事实及证据，银行收到受益人的上述书面通知就必须付款。对我行而言，见索即付的保证方式风险主要在于：第一，保证责任更加严厉。见索即付保证是一种典型的独立担保，而独立担保所具有的索赔无需提供被保证人违约的证据，只有证明保函受益人的索赔是出于欺诈，我行才可以拒绝付款，保函的效力及抗辩权独立于基础合同关系等特点，使见索即付的保证责任远远严厉于一般保证和连带责任保证，保证责任的严厉必将加大保函出具行的风险。（五）关于合同修改和变更条款的法律问题。在审查中我们发现有的保函规定，保函受益人与保函申请人之间的合同（主合同）变更的，无须保函出具银行同意，甚至也无须通知保函出具银行。这类条款常见表述为：“合同条件的修改，以及本保函受益人对合同卖方的任何宽限、让步或任何权利的放弃都不能解除银行在的任何义务”或“本保函适用于主合同及在主合同项下做出的、给予的或同意的所有修订、更改、或附加部分，银行放弃取得有关上述修订、更改、或附加部分的同意或通知权利”或“我们还同意，任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务”等。事实上，被保证人与受益人之间的基础合约虽然与保函是独立的，但基础合约的条款决定着被保证人发生违约的可能性的大小，违约情形出现的机率，从而也决定了我行承担保证责任的可能性。因此，基础合约的变更会直接或间接影响我行保证责任的承担。（六）保函生效条款的法律问题。保函通常应规定“银行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效”。有些保函的出具必须是在主合同签订之后，对于这类保函上述生效条款足以防范风险。但目前有一些保函如预付款退款保函、履约保函，保函受益人往往坚持必须收到我行保函才予以支付预付款或才同意与申请人签订主合同，我行在开立保函时只能以对方提供的合同文本的样本为依据。对于此类保函，一旦受益人没有支付相应的预付款，或是没有按照事先约定的样本签订主合同，则我行的风险将处于一种不可控制的状态。因此对于这类保函的生效条款的生效条件应作严格确定，除了规定“银行负责人或授权代理人签字或加盖公章之日起生效”外，还应约定以“保函申请人实际收到预付款”或“待保函申请人与受益人根据xxx格式签订xxx合同”为生效条件，以此来规避上述风险。二、银行保函业务法律风险防范的几点建议1、明确保函主要条款内容。银行保函一般应包含以下主要条款：（1）各方当事人（申请人、受益人、担保人）；（2）担保金额；（3）保证范围；（4）保证期间；（5）索赔条件；（6）生效条款；（7）法律适用等。首先，注意对受益人名称、保函出具的基础交易或基础合同等基本信息进行明确表述。注意对受益人主体资格的审查，对受益人用全称表述，具有唯一性。对基础合同的名称、合同号等基本信息应详细具体，以明确银行的担保责任范围，规范受益人的索赔范围。其次，对于担保金额、保证范围及索赔条件的规定应尽量明确且具有可操作性和可实现性，如保函对索赔条件进行明确，应明确受益人索赔时是基于申请人违背了哪种义务，约定受益人必须在保函有效期内提出索赔，且索赔通知应符合相关要求，在有效期内送达保函确定的索赔地址，否则银行有权拒绝赔付。再次，注意明确表述保函的有效期。尤其对保函有效期的截止日期进行明确，有的保函以某事件的发生作为保函有效期截止日，容易使保函有效期出于不确定状态，甚至无限期延长，增加银行的风险，银行应避免开立此类保函。2、重视维权，争取对我行有利的条款。许多受益人提供的保函文本加重了我行义务，限制了我行的权利。争取有利的保函文本，除对保函主要条款做到据理力争，说服客户能修改的积极修改外，对于保函条款极为苛刻且不同意修改的保函，须慎重考虑是否接受；可以协商修改的保函文本，应设法增加保函索赔的难度；受益人对保函文本无任何要求的，则须出具对我行最为有利的保函格式；在受益人不同意且确属不能修改的而又属业务必需的情况下，则应在风险与收益中做出权衡与取舍。采取切实有效的风险防范措施控制好操作风险，确保在我行承担保证责任后，能及时得到追索，化解风险。3、注意保函内容与相关合同文本的一致性。申请人申请银行出具保函时，先与银行签订出具保函协议。银行在出具保函时，应尽可能严格依照与申请人签订的出具保函协议的约定内容为客户出具保函，以防止双方发生争议，在银行赔付受益人款项后向申请人追偿受阻。为避免实际出具的保函可能与协议约定的保函内容不一致，在出具保函协议中双方可提前约定：如本协议约定的保函与实际出具的保函不一致，则以实际出具的保函为准，申请人不得以此拒绝履行相关义务。4、做好保前尽职调查和保后跟踪检查。做好保前尽职调查，不能因为其风险不同于贷款担保风险而认为不存在风险或者很少风险，更不能因此降低保前调查要求，抱有侥幸心理。保前调查的范围，不仅要重点考察保函申请人的履约能力和履约记录，还应注重对受益人信用、资产情况的调查，因为在双务合同履行中，仅有一方具备履约能力和履约意愿是远远不够的。同时注意落实有效的反担保措施。另一方面，应加强保后的跟踪检查，密切关注申请人的经营财务变化和担保项目的进展状况，一旦发生索赔风险时，应立即与申请人、受益人等沟通、协调。严格审查索赔文件，合理谨慎的履行义务。