涉外侵权行为法律适用中双重规则的存废思考

涉外侵权行为法律适用中“双重规则”的存废思考任宪龙摘要：“双重规则”即指重叠适用侵权行为地法和法院地法于涉外侵权行为的处理，该原则曾一度成为国际上为数不少的国家采用，该原则有效的弥补了单纯适用侵权行为地法或法院地法的不足，但该原则也不是十全十美，细加分析其不足之处也是令人咋舌，尤其在现代侵权冲突规则引入立法后该规则是否还有存在的必要值得深思。关键词：侵权行为地法法院地法“双重规则”Abstract:Dualrulereferstooverlapapplicabletortlawandthecourtsoflawtodealwithforeign-relatedviolations.oncetheprincipleoftheinternationalcommunityasalargenumberofcountries.Theprincipleofeffectiveremedyviolationsoftheapplicableonlytothecourtsoflaworunderthelaw,Buttheprincipleisnotperfect,fordetailedanalysisofitsdeficienciesisstillstaggering.especiallyinamodernconflictrulesviolationsaftertheintroductionoftherulewhetherthereisneedforitsexistenceworthyofcarefulconsideration.Keyword:TheLexLociDelectiTheLexForiRuleofdoubleactionability一﹑概论在传统的涉外侵权行为法律适用中一般存在侵权地法，法院地法和重叠适用侵权行为地法与法院地法三种做法。由于单独适用侵权行为地法或法院地法效果均不理想，所以目前第三种做法在国际上还是有相当一部分国家在适用。当然，随着20世纪美国的冲突法“革命”的弄潮儿们率先向侵权法律适用领域发难，继而在侵权领域内引入现代冲突规则，诸如英国的侵权自体法理论，最密切联系原则等，大大地改变了侵权领域传统选法方式的僵化和机械，代之以增多连接因素或体现弱者保护或利益分析或有限意思自治等方式增加选法的灵活性，更有利地体现现代国际私法所追求的价值取向—实质正义，即体现个案判决的公正性，新近进行国际私法立法的国家均都吸收了最新的理论，如瑞士联邦国际私法法规就是其中一例。本文旨在探讨传统选法方式中的第三种方式在当今国际私法新理论勃兴时期是否还有必要继续存在下去。下面就该规则作一基本阐述和界定。（一）“双重规则”的概念“双重规则”有人称之为折衷主义，“双重可诉规则”（ruleofdoubleactionability）等均指在涉外侵权法律适用中重叠适用侵权行为地法和法院地法的情形。余先予教授的表述为：“所谓‘双重可诉规则’即以法院地法来制约以外国法为准据法的侵权案件，侵权行为地法与法院地法符合者即适用之，反之则抵制之。”1而黄进教授所作的表述则为：“‘双重规则’是以侵权行为地法为准据法并兼顾法院地法的折衷主义做法，实际上就是要求，对某一行为按侵权行为处理必须同时符合侵权行为地法和法院地法的规定，也就是，无论依侵权行为地法还是法院地法,该行为都是不法行为，都是可以追诉的。”2虽然两个表述均表明侵权行为地法与法院地法必须重叠适用，但细加比较两个概念表述就会发现前一概念表述是侧重任宪龙，宿迁学院社会服务系法学教研室。1余先予：《涉外侵权行为法律适用新论》，载《法制与社会发展》（长春）1998·6，第49－56页2黄进：《国际私法》，法律出版社，1999年版，第435页以法院地法为主，而兼采侵权行为地法，是以法院地法来衡量侵权行为地法与其符合的程度，从而决定侵权行为地法是否作为准据法适用。而后一个概念表述是以侵权行为地法适用为原则，侵权行为必须同时符合侵权行为地法和法院地法时，才能作为一个涉外侵权案件处理，这恰与前一个概念表述的思想相对。两概念表述各有所重，但最终要达到的目的和实现的效果是一致的。（二）“双重规则”的发端一般认为“双重规则”发端于英国，应该是专指英国在实践中的做法，在英国称之为“双重可诉规则”。余先予教授的表述符合了英国在侵权行为法律适用中的做法。实践中，英国法院坚持重叠适用法院地法和侵权行为地法。戴西（Diey）和莫里斯（Morris）将其称之为“双重可诉规则”，它是以法院地法为主，只参考行为地法。在菲利普斯诉艾尔（PhillipsV.Eyre）一案审理中，威尔斯（Willes）法官指出：“作为一般规则，要在英国提起据称发生在国外的侵权行为的诉讼，必须符合两个条件：第一侵权行为必须具有这样的性质，即该行为如发生在英国，也是可以提起诉讼；第二根据行为发生地法，该行为一定是不正当的行为。”而且对该类诉讼，英国法院常常适用法院地法判定侵权行为人的责任。（三）小结通过以上对“双重规则”概念的表述分析可知，虽然学者对其称谓不同，有称其“双重可诉规则”，“折衷主义”，“双重准则”等均指在涉外侵权法律适用中重叠适用法院地法和侵权行为地法的情形，故而，本文行文中的“双重规则”是涵盖上述所有称谓的含义。二﹑“双重规则”存废的理论之争（一）主张废弃“双重规则”的理由对于“双重规则”学者们褒贬不一，尤其是在现代侵权冲突规则的引入后更是遭受颇多责难。主张废弃者认为：⒈法院一旦认为在外国发生的某种行为可作为诉因在法院地起诉时，往往只适用其本地法来判定侵权行为人的责任。这种做法即使在该院的诞生地—英国本土也遭致学者们的严厉批评，因为在法院地法规定不可提起侵权之诉的情况下，如果法院拒绝作出有利于原告的判决，那么对于侵权行为的法确认为侵权的事项，法院就可能对当事人的诉权施加不合理的限制，从而做出不公正的裁判；⒉在现代侵权法和合同法一样，已日益成为分配性，而不是惩罚性的工具，侵权法并不一定就比合同法与法院地的基本政策有更加密切的联系；⒊仅仅因为法院地内国法与侵权行为地法规定有所不同而拒绝当事人的诉讼请求，并不合理，也无必要；3⒋对于在国外发生的侵权行为要由法院地国的法律来加以识别规定，似乎过于绝对化而且在许多案件中并无实际的意义；⒌如果认为对在国外发生的侵权行为定性要由法院地法加以控制的话，法院地国一般都有关于公共秩序保留的规定，在做出这样的规定就会重复，实属没有必要。4（二）主张“双重规则”应当存在的理由因为“双重规则”的产生旨在弥补传统侵权行为法律选择中单一适用侵权行为的或法院地法的不足，因而该规则并非一无是处。主张该规则存在的学者认为：⒈“双重规则”是以外国法为准据法时，应以法院地法加以校正，旨在维护法院地法3黄常营王承志：《从美国〈第二次冲突法重述〉看我国侵权冲突规则》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，2006·5第598页4李双元：《国际私法（冲突篇）》，武汉大学出版社2001年修订版，第601页国家的主权利益和法律秩序。5且对主权利益进行较为详明的阐述。主权利益在现代侵权冲突法领域应涵盖如下：⑴主权利益体现为经济利益即侵权行为受害人国籍，住所或惯常居住地国拥有确保其公民或居民获得赔偿得利益；⑵主权利益体现为规制利益，对侵权行为人课以责任可以起到阻碍潜在侵权者从事不为社会接受的行为的规制效果。⑶主权利益也表现为正义利益，当一国法律显然不合时宜或不公正，而另一国法律符合当代的公平观念时，法院应适用后一国家较好的法律规则。⑷主权利益还体现为法院地国的公共秩序政策利益，当外国法律的适用结果明显违背法院地国的公平和道义观念时，法院则对适用本国法律拥有利益。⒉适用“双重规则”旨在维护涉案当事人的利益，对在国外发生的事实行为是否认定为侵权行为由侵权行为法和法院地法双重认定是谨慎的，是符合保护当事人的利益要求的，同时这样也避免了原告择地行诉带来的弊端和对被告的不公正。⒊适用“双重规则”之结果，据行为地属不法行为，而诉讼地法苟有不认其为不法行为者，则亦不发生损害赔偿权，反之，据行为地法非不法行为者，纵令从诉讼地法须认为不法行为而亦无损害赔偿之权利。凡此不法行为所发生之债权债务，专以行为地法律与法院地法律共同之范围内，予以保护。此所以调和国际私法上保护既得权与维持法院地公益之原则也。⒋单纯采用侵权行为地法原则或法院地法原则，所可能遇到的最棘手的问题是如果侵权行为地法与法院地法对同一侵权行为做出不同的认定，就会导致两种法律之间的冲突，考虑到侵权行为与侵权行为地国和法院地国之间存在的联系以及两个国家各自利益，认为一种行为合法与否，应以行为地法为原则，但为维护法院地的公共秩序，对行为地法发生的侵权，必须是在法院地法承认的范围内才能得到赔偿，因而重叠适用侵权行为地法与法院地法较为合理。（三）正反观点对比分析通过赞成者与反对者的论述，在细加对比后，可以发现有两个问题，也是决定“双重规则”存废的焦点问题，颇值得进一步研究。⒈涉外侵权行为是否与法院地国的基本政策有密切的联系，随着社会的发展是否发生了变化？侵权行为制度带有公共秩序的性质，与法院地国联系是不言而喻的，而且这种联系应当是非常紧密的，因为它涉及到法院地国家的主权利益及公共政策和法律秩序，如果法院地国的法律无权对该侵权行为进行规制的话，那么法院地国的法律秩序就会遭到破坏，这一点从传统的侵权行为法律适用中表现的非常明显，但仅仅停留在传统的看法上是不够的，侵权行为本身是在发展的，这就要求调整该行为的法律也要跟上时代的发展以适应变化了的新情况，尤其在现代侵权法律适用规则的引入，再固守在传统的规则上或仅囿于有限的两个连接因素来讨论侵权行为的法律适用，显然是不合适宜的。当然，我们也不能就此就得出结论：侵权行为与法院地法就没有了丝毫的联系，这是武断的。但随着社会的发展，这种联系到底还有多大意义，或者是否还足以达到必须在认定侵权上再去考虑法院地法的规定的必要，还是值得我们去进一步深思的。⒉对于在国外发生的侵权行为定性由法院地国法来加以控制，而法院地国一般都有公共秩序保留制度的单独条文的原则性规定，在此再提出“双重规则”是否还有必要？对于该问题的思考，首先要产生疑问的就是该规则的性质问题。对于其性质的认识存在如下两种观点：⑴认为该规则为一般保留条款的性质，也就是把其看成是公共秩序保留条款的具体例子，是公共秩序保留条款在侵权行为法中的具体规定。5余先予：《涉外侵权行为法律适用新论》，载《法制与社会发展》（长春），1998·6，第49—56页⑵认为是特殊保留条款性质，是基于法院地内国秩序的要求，侵权行为的成立及效力与法庭地内国秩序有着密切的关系，要求每一案件都要适用法庭地法。作为特殊保留条款要求法庭地法是用于侵权行为的每一个案件，从而成为侵权行为地法和法庭地法的重叠适用，这样，即使侵权行为地法认为是侵权行为而法庭地法不承认，也不能作为侵权行为处理。从“双重规则”的特征来看现在国际私法学者一般都认为该规则为特殊保留条款。“双重规则”作为特殊保留条款是否还有存在的必要，成为当今学者们讨论的问题之一。以冲突规范来确定准据法是国际私法的任务，作为国际私法一般原则的例外，只是在必要且不得已时才可以排除外国法的适用，这种情况就是因适用外国法会使内国的社会生活秩序在现实上遭到破坏。依法庭地法不构成侵权行为，而依外国法则构成侵权行为时，使侵权行为人负责任并不一定是每一个案件都会破坏内国的社会生活秩序。可见“双重规则”所规定的法庭地法对侵权行为地法的限制过于强烈。另外，即使有必要拒绝外国法的适用，也完全可以援用公共秩序保留条款来实现。6从该规则的性质上来看两种观点均认为其属于公共秩序保留的范畴，既然已存在公共秩序保留的单独规定，再在侵权领域内加设，就会造成不必要的累赘，双重加设实属没有必要，假如涉及到所适用的准据法为外国法而该外国法的适用违反了法院地国的公共秩序，依公共秩序保留制度完全可以起到应有的防范作用，从这一点来看，该规则存在的合理性是值得怀疑的。（四）小结通过学者们对“双重规则”存废的争论，我们不难发现关键问题在于侵权行为于法