涉外债权的法律适用

涉外债权的法律适用张炎2120070115第一节涉外合同之债的法律适用第二节涉外侵权之债的法律适用第三节涉外不当得利和无因管理之债的法律适用第一节涉外合同之债的法律适用一、涉外合同之债的概念二、涉外合同之债法律适用的主要理论及其运用三、涉外合同准据法的适用范围四、我国关于涉外合同法律适用的立法和实践一、涉外合同之债的概念涉外合同之债是指基于具有涉外因素的合同而产生的权利义务关系。涉外合同是指具有涉外因素的合同，又称国际合同。我国立法和学者在判断一个合同是否介入了涉外因素时，习惯从主体、客体和法律事实三个方面加以判断。这种标准比较具体和明确，易于认定，但未能涵盖当代国际合同关系的全部，实践中显得较为呆板和机械。赵相林：“国际合同就是涉及两个或两个以上国家法律利益的合同”。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条规定：“适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。案例世界银行给中国政府一笔贷款，用以建筑一条高速公路。为顺利完成工程，有关方面还成立了一个法人组织——高速公路指挥部负责建设工作，工程采用国际招标的方式。中标者有几家中国公司。后来一中国公司于公路指挥部之间发生了经济纠纷，根据合同规定，纠纷应提交中国某涉外仲裁机构仲裁。本案的主体虽然是两个中国法人，合同的签订和履行等相关因素均在中国，但是合同文本必须以《世界银行贷款项目招标采购文件范本》为基础签订，承包人的承包资格必须报世界银行审查认定，合同履行情况也应报世界银行，特别是本工程如发生设计变更或协议的补充以及分包转包都必须报世界银行批准方能生效，工程的交工、验收最终要经世界银行确认等，这些均说明本案具有国际因素。二、涉外合同之债法律适用的主要理论及其运用（一）客观标志说客观标志说是指单纯依照某些具有客观性的标志确定合同准据法的理论。1.合同缔结地巴托鲁斯认为合同的形式和实质有效性适用合同缔结地法。2.合同履行地合同履行地通常是合同预定结果的发生地和合同标的物的所在地，也是最容易引发合同争议的地方。（二）意思自治说意思自治说指依照当事人的主观意向决定合同准据法的理论。意思自治说由杜摩兰提出，旨在以当事人的协商一致来克服法律不统一和属地主义盛行的弊端。如今，意思自治说已成为各国公认的确定合同准据法的理论，一些重要的国际条约也采用了意思自治说。一方面，它符合“契约自由”的原则，增强了合同法律关系的稳定性和法律适用的针对性；另一方面，它冲破了“场所支配行为原则”的桎梏，减少了合同法律适用的机械性和不合理性。（三）合同自体法理论最早由英国私法学者提出，认为国际合同的准据法，应是国际合同本身特有或适当的法律。合同自体法理论实际上是将合同法律适用的主观论和客观论结合在一起，以主观论为主，同时兼采客观论的原则确定合同的准据法。（四）最密切联系原则最密切联系原则的运用，离不开法官对与法律关系相关的各种客观因素的分析和权衡。1.由法官自由裁量在英美普通法系国家，采用主观推定的方法确定合同的准据法，即法官综合衡量合同因素分布的多寡和各因素的重要程度，确定有合同具有最密切联系的国家或地区，从而适用该国家或地区的法律。2.特征性履行方法的确定特征性履行方法，即以合同的特征性履行来决定合同的最密切联系，并以此确定合同准据法的指导原则。该方法认为，在双务合同中，合同的本质特征往往由一方当事人履行合同的行为反映，如买卖合同中卖方的交易行为、运输合同中承运人的运输行为等，反映合同本质特征一方当事人的履行是合同的特征性履行，它决定了合同与该方当事人的住所地或营业地有最密切联系，从而适用该方当事人的住所地或营业地法律。三、涉外合同准据法的适用范围(一)涉外合同法律适用范围的理论分歧1.整体论“整体论”认为，合同应被看作是一个整体，统一适用一个国家的法律。无论是当事人选择的法律还是根据最密切联系原则的法律，都应该支配合同的所有事项，包括合同的解释、效力、违约责任、合同的解除等。该方法有简便易行及保证合同整体协调性等优点。2.分割论“分割论”主张应将合同的诸要素分割为不同的方面，分别适用不同的法律。主张分割论的国家和学者一般认为，至少应将国际合同中当事人的缔约能力、合同形式、合同效力这三个方面加以分割，分别适用不同的法律。对于当事人的缔约能力，通常适用该当事人的属人法；如果依其属人法为无缔约能力而依缔约地法为有缔约能力的，则适用缔约地法。对于合同的形式，根据“场所支配行为原则”，通常适用合同缔结地法；但现代不少国家倾向于放松对合同形式的要求，在法律适用上规定多个可供选择的连结点。对于合同的成立和效力，则适用当事人选择的法律或根据最密切联系原则确定的法律。（二）涉外合同准据法的适用范围1.合同的成立2.合同的效力和履行3.合同的解释4.合同的终止四、我国涉外合同法律适用的立法和实践（一）法律和司法解释的规定在《涉外民事关系法律适用法》出台以前，我国在1986年的《民法通则》（第145条）、1999年《合同法》（第126条）、1993年《海商法》（第268条、第269条、276条）、1995年的《民用航空法》（第184条、第188条、第190条）等相关法律中，专门就涉外合同的法律适用作了规定。2010年的《涉外民事关系法律适用法》专门就一般的涉外合同、涉外消费者合同以及涉外劳动合同的法律适用作了规定。该法第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法或其他与该合同有最密切联系的法律。”该法第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法。”该法第43条规定:“劳动合同，适用劳动者工作地法；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法。劳务派遣，可以适用劳务派出地法。”（二）我国确定涉外合同法律适用的主要原则1.意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则1986年《民法通则》第145条第1款、1999年《合同法》第126条第1款、2010年《涉外民事关系法律适用法》第41条均规定：“合同当事人可以选择合同所适用的法律”。(1)关于法律选择的方式2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条：“当事人选择或变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”第4条：“当事人未选择合同争议所适用的法律，但均援引同一国家或地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议所适用的法律作出了选择”。（2）关于法律选择的时间“当事人在一审辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议所适用的法律的，人民法院应当予以准许”。（3）关于法律选择的限制主要体现在两个方面：一是不允许当事人选择法律的情形；二是中国的强制性规则必须适用的情形。第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条规定：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。（4）当事人选择的法律的适用范围2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第2条：本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。当事人选择的法律或根据最密切联系原则确定的法律仅适用于合同争议，而不适用于当事人的缔约能力以及合同的形式等问题。2.最密切联系原则是涉外合同法律适用的补充原则1986年《民法通则》第145条第1款、1999年《合同法》第126条第1款、2010年《涉外民事关系法律适用法》第41条均规定：“当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律”。（1）与合同有最密切联系的法律的确定在司法实践中，我国主要根据特征性履行方法对最密切联系的法律加以界定。《涉外民事关系法律适用法》第41条明确规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人的经常居所地法或者与该合同有最密切联系的法律”。2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。（八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（十二）保证合同，适用保证人住所地法。（十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。（2）最密切联系原则的例外如果认为合同明显与另一国家或地区有更密切的联系，人民法院应当适用另一国家或地区的法律。第二节涉外侵权之债的法律适用一、涉外侵权之债的概念涉外侵权之债是指在侵权法律关系中，主体、客体和侵权事实至少有一项与外国有联系的债权债务关系。二、侵权之债的法律冲突（一）侵权行为的范围不同发达国家将干扰家庭关系、侵犯秘密、滥用法律程序等规定为侵权行为。（二）侵权行为构成要件的冲突1.法国过错；损害；过错行为与损害结果之间有因果联系2.日本过错；损害；过错行为与损害结果有因果联系；加害人须有行为能力（三）损害赔偿的原则、标准及数额不同1.原则（1）惩罚性赔偿充分补偿受害人的损失；对有严厉过失的侵权人予以严厉的经济处罚（2）全额赔偿2.标准（1）可预见到的损失——英美（2）实际损失（包含无法预见的损失）——法国3.数额发达国家的数额高于发展中国家三、一般涉外侵权之债的法律适用（一）侵权行为地法的原则1.该原则在法律适用中占主导地位的原因(1)“场所支配行为”侵权产生的民事责任，来自于行为地法，其性质也决定于行为地法（2）“既得权说”侵权行为地法给予当事人的损害赔偿请求权，类似一种财产权，原告不论在何州起诉，都携带该法授予的权利，诉讼地法院不过是被请求支持或协助取得这一权利。适用侵权行为地法是平衡权利的需要，也是维护公共利益的需要。