涉外合同的法律适用

第九章涉外合同的法律适用两份判决书美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三初字第297号民事判决书案例分析深圳某外商投资企业总经理甲国公民A和其秘书乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定A赠送B价值200万元人民币的钻石戒指一只。但条件是B必须和A共同在该外资企业工作十年，并且在10年内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，依甲国法该赠与合同有效。三年后B与他人结婚，A欲讨回钻石戒指不成，诉至深圳市中级人民法院。请问:1、深圳市中级人民法院对本案有无管辖权？为什么？2、法院应适用何国法律来确定赠与合同的效力（由哪国法律确定）？3、法院对本案应如何判决？本章基本内容涉外合同的概念及认定涉外合同法律适用理论合同准据法及确定方法中国涉外合同的法律适用制度几种具体国际合同的法律适用第一节涉外合同的概念及其确定1、概念：合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。合同是民法上产生债的主要原因。涉外合同，是指含有涉外因素的合同，是国际私法上债的重要依据，在国际民商事流转中占有重要的地位。2、确定：涉外因素的认定。目前广泛解释。①合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽不具有外国国籍，但住所设在外国大陆法系→国籍；英美法系→住所法人国籍确定标准的不同，不确定性法人的国籍往往掩盖其所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。因此，在一些国际立法文件中，例如《联合国国际货物销售合同公约》明确规定以合同当事人的营业所在不同国家作为合同的国际因素。②合同的标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为（《票据法》96条）例如，国际货物运输合同，既不考虑合同当事人的国籍，也不考虑当事人的营业地或住所，而是看所运输货物的发运地或目的地是否位于国外，也就是说看所运货物是否位于国外。在关于国际海上运输的《1978年联合国海上货物运输公约》以及关于国际航空运输的1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》中都有此种规定。③合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生在外国也就是说合同的订立或变更发生在国外，从而使合同具有了国际性。另外，涉及外国法的适用，外国仲裁机构的选择等，也可能成为一项国际合同。第二节涉外合同法律适用的理论背景：合同的法律冲突涉外合同由于含有涉外因素，所以在合同的诸方面会涉及到不同国家的法律，而不同国家的法律存在差别，例如关于合同要约的生效、合同的成立、合同的撤销等方面，大陆法系和英美法系就存在着根本区别。因此，就同一合同会产生法律冲突，需要确定其应适用的法律。涉外合同法律适用的理论指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范确定合同应适用的法律（国内法、国际法）。关于合同准据法的确定，国内外国际私法学界历来存在着许多不同的理论和观点。主观论V.客观论——方法整体论V.分割论——范围主观论V.客观论——关于合同准据法确定方法的两种不同理论主观论认为，合同当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于他们之间的合同的法律。这两个方面应该是一致的，有机的结合在一个合同之中。只有在当事人无明示与默示选择时，才能适用其他法律。实体内容意思自治法律适用条款自治客观论认为，合同的有效成立和效力是与一定的客观标志相联系的，因而合同应适用何国法律不能由当事人自己选择，应根据合同与一国有最密切联系的客观标志来确定。或认为是缔约地法，例如《美国冲突法重述》；或认为是履行地法（如萨维尼）；或认为是当事人住所地法；或认为是当事人的本国法（如齐特尔曼）。整体论V.分割论—关于合同准据法适用范围的两种不同理论整体论认为，一项合同无论从经济还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其形式、履行、效力、解释、解除都应该只由一种法律支配。从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望将一合同分割为若干方面，分别受制于不同的法律，在实践中也是困难的。分割论认为，合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。这一理论可以追溯到意大利的法则区别说。巴托鲁斯主张对合同的不同方面适用不同的法律。后来许多国家的理论和实践都沿用了这种分割方法。主要是三分法：合同形式、能力、内容和效力第三节合同准据法及确定方法历史：合同准据法（theapplicablelawofcontract）是英国学者韦斯特勒克（Westlake）在法律关系本座说理论基础上提出的一个概念，最初见于其1858年《国际私法论》一书，但对于何为合同的准据法，并未阐述。戴西在1896年其所著的《冲突法》第1版中认为，合同准据法就是合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或那几个法律。1980年莫里斯修订戴西《冲突法》第10版中认为，合同准据法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真实联系的法律。德国努斯鲍姆则认为，合同准据法是根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。按一般理解，合同准据法是指通过冲突规范的指引，合同所应适用的某一国的实体法或国际统一实体法，包括条约和惯例。合同准据法的确定方法（重点）意思自治原则客观标志原则最密切联系原则特征性履行方法合同自体法理论一、意思自治原则（一）历史发展它是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法。这是一项古老的原则。在14世纪意大利波伦亚大学教授萨利塞（Salicet）的著作中已出现过这种观念。到15世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯（RochusCurtius）明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。这就为当事人选择法律的观念开辟了道路。1525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在对加内夫妇夫妻财产制的法律咨询案中，认为夫妻财产制应视为一种默示合同，夫妻双方已将该合同置于其婚姻住所地法的支配下。后人把这一论述概括为意思自治原则。在理论上，最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯，随后德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的施托雷都接受了这一学说。在实践中，英国是第一个采用意思自治原则的国家。1760年，曼斯菲尔德勋爵在Robinsonv.Bland案中指出，作为一种例外，当事人可以选择缔约地以外的法律。到1865年英国法院通过利比利亚半岛东方海运公司V.香德案和劳埃德V.吉伯特案，最终确立了意思自治原则在合同法律适用领域的支配地位。美国于1825年由马歇尔法官在韦曼V.索沙德（Waymanv.Southard）案中引入意思自治原则。此后，大多数国家也都承认了这一项原则。在立法上，1865年《意大利民法典》最早明确接受意思自治原则，并将其提高到首要原则的高度。该法第25条规定：任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。此后，日本、西班牙、土耳其、波兰、美国、德国、瑞士等国也都在立法上确立了意思自治原则的地位。此外，一些重要的国际公约，如1980年欧共体《罗马公约》以及1986年海牙《合同法律适用公约》等都接受了这一原则。（二）意思自治的空间范围主张一：意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相关的法律。以英国冲突法理论和判例为代表。此外，日本、奥地利、比利时、瑞士等国在立法中也没有要求必须选择与合同有客观联系的法律。1978年《代理法律适用公约》、1980年《罗马公约》以及1986年《海牙公约》也都没有禁止当事人选择与合同无任何联系的法律。维他食品公司诉乌纳斯轮船公司案（VitaFoodProductsInc.,v.UnusShippingCo.,1939）1939年，该案原告维他食品公司与被告加拿大乌纳斯轮船公司订立了一份租船合同，由原告租用被告所有的船只从纽芬兰装货去纽约。根据提单规定，合同受英国法支配，并约定被告对于其船员因过失而造成的损害负责，后来因船长过失引起了货损，此案上诉到英国枢密院。审理此案的英国枢密院赖特法官认为，合同虽然与英国毫无联系，而当事人却选择了英国法，这并不妨碍合同适用英国法。主张二：意思自治是相对的、有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。如《美国统一商法典》第一章第105条规定，有关货物买卖合同，当事人可以任意选择另一国、州的法律，但这些国家或州的法律必须与合同有“合理的联系”。莫里斯（Morris）批判Vita案？（三）意思自治的内容范围1、当事人选择的法律不违反公共秩序。适用公共秩序保留制度限制当事人的意思自治是各国通行的做法。（赠与合同案）例如，1986年联邦德国《关于改革国际私法的立法》第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的原则，尤其是与其基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律，而适用德国的法律”。2、当事人选择的法律不违背强制性规则。强制性规则（mandatoryrules）是指当事人不能通过协议减损的法律规则。目前的各国立法和国际公约基本上都承认强制性规则的优越地位和优先适用性。1987年《瑞士联邦国际私法法规》3、禁止选择不确定的准据法。当事人不能凭想像来确定某一不确定的法律为准据法，该法律在订立合同时已经存在，并能够辨认，不能是被废除的无效的法律。4、当事人选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法和程序法。排除反致。（四）意思自治的适用范围当事人选择的法律是适用于整个合同，还是适用于合同的一部分？目前国际上倾向于允许当事人选择适用于整个合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的法律。例如，1980年《罗马公约》第3条第1款规定，当事人可以选择准据法适用于整个合同，或只适用于合同的某一部分。（五）意思自治的方式问题明示选择与默示选择。目前，大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这两种方法。例如1986年《海牙公约》第7条规定，当事人选择法律的协议是明示的，或者从整体看合同规定或当事人行为清楚地显示了这种选择。但也有少数国家只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择，例如土耳其、尼日利亚、秘鲁等国家。“默示意图”（Inferredintention）不同于“假设意图”（Presumedintention）（六）意思自治的时间问题1、选法时间。一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同之后选择。2、变更选择。多数国家允许，但对当事人的变更选择作了一些限制：不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。例如1980年《罗马公约》第3条第2项明确规定，当事人在任何时候可以变更原来所选择的法律，但是这一变更不能损害合同形式上的合法性，同时也不能对第三者产生不利的影响。二、客观标志原则该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所联系的国家的法律。在意思自治原则产生之前，各国立法及理论多主张按客观标志原则确定合同的准据法。在意思自治原则产生并得到各国立法及实践肯定后，只有在当事人没有意思自治或意思不明而无法确定时，法院依照“场所支配行为”原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。这是对意思自治的补充。（一）合同缔结地合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须为缔结地法所允许。如果缔约时缔结地法不认为当事人的行为有效，那么，合同就不能有效成立，而且缔结地法也为双方当事人所熟悉。另外，缔结地法这一客观标志容易确定。因此，各国广泛采用这一客观标志。例如《加蓬民法典》规定，合同双方无明示的意思表示，则依缔结地法。采用这一客观标志原则的弊端1．合同缔结地具有一定的偶然性，与合同不一定有最密切的联系，缺乏针对性。2．当事人可以任意选择合同缔结地，达到规避本应适用于他们的法律的目的。3．对于隔地缔结的合同，其缔结地难以确立。承诺发出地V.承诺接受地。4.网上交易，缔结地不明确。（二）合同履行地合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争议的地方。无疑它与合同联