涉外投资法律实务7

第六讲涉外投资法律实务一、概述二、外商投资企业的设立和运作三、对外投资及风险保障一、概述概念主要方式涉外投资法律结构概念国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投放到国外的一种经济活动。涉外投资指对特定国家而言的国际投资。包括对外投资和外国投资。涉外投资按其内容、性质、主体及期限等，可以用不同的标准划分为不同的类型。按投资性质与形式，可分为涉外直接投资和涉外间接投资。国际直接投资又称私人境外投资，指一国自然人或法人将其资本投放国外，投资开办企业或经营企业，并对企业享有控制权或支配权的跨国经济活动。国际间接投资，是指投资者不参与企业经营管理，不享有企业的控制权或支配权，而仅以其所持有的能提供收入的股票或证券进行的投资。二者在投资主体、投资形式、对企业的监管控制权、投资回报方式等方面不同。一般来说，国际私人直接投资在国际投资中占有主导地位。主要方式新设：分支机构三资企业合作开发BOT购并我国涉外投资法律结构我国的涉外投资立法我国参与缔结的有关投资关系调整的双边及多边协议规则中国的外商投资法律制度组织形式及组织制度审批制度（含项目、合同、变更）产业政策及领域资本制度解散与清算（废止）财务会计劳动等（统一）外商投资法的形式渊源专门规范外商投资的法律规则三资企业法及实施细则国务院条例规章部门规章综合性法律规则公司法1993／1999／2004／2005地方规章三资企业法中外合资经营企业法1979／1990／2001实施条例1983／2001中外合作经营企业法1988／2000实施细则1995外资企业法1986／2000实施细则1990／2001国务院条例规章关于鼓励外商投资的规定1986（废止）指导外商投资暂行规定1995（废止）指导外商投资方向规定2002外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法2009［国务院］进一步加强境外发行股票上市的规定1997［国务院］商务部等部门规章设立外商投资股份有限公司的规定1995【外经贸部】关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见2001［外经贸部、证监会］外资并购境内企业规定外商投资产业指导目录其他部门／产业部门规章外商投资立法的特点与不足主要规定内容组织形式与组织结构市场准入外商投资立法存在的问题多为设立性规定缺少经营管理性规定缺乏对组织机构内部运行机制（治理）的规定缺乏对投资者相互间义务及对企业义务的规定散、乱、重复、不统一二、外商投资企业的设立和监管外商投资企业的设立外商投资企业的监管制度外商投资企业的设立方式与类型新设三资企业合作开发（油气、土地）BOT境内再投资投资性公司并购新设合并、吸收合并、收购股份或资产中外合资经营企业中外合资经营企业是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织依照中国法律在中国境内共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。性质：股份式合营。中国的法人，受中国法律的管辖和保护。特征：合营者的出资依法划分为一定的比例；各方依其出资的比例对合营企业享有一定的权利和承担一定的义务；合营企业是一个独立的经济实体，具有独立的法律人格。中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司●1988年中国海洋石油总公司提出发展石油化工下游产业计划。●1989年3月中国海洋石油总公司与英荷壳牌公司签署合资经营南海石化项目意向书。●1991年2月项目进入可行性研究阶段。中外双方各成立了专门工作小组，开展项目研究协商。●1994年2月南海石化项目可行性研究报告上报国家计委。●1996年8月壳牌公司向中国国家计委（现发改委）提出项目新方案。●1997年12月国家计委正式批准南海石化项目。●2000年10月中海石油化工投资有限公司成立，作为与壳牌公司合资的南海石化项目合营公司的中方股东，首期注册资金1亿元。10月28日中海壳牌石化项目(原南海石化项目)合营合同在北京正式签订。10月29日中海壳牌石化项目地方合同在惠州签约。●2002年11月1日中海壳牌石化项目举行建设奠基典礼，项目正式动工建设。××申请××合资经营OMEGA实业有限公司纠纷案案情申诉人和被诉人于1987年3月8日签订了“合资经营OMEGA实业有限公司合同”及“蛋白糖APM甜味剂技术投资合同”，1987年6月27日深圳市人民政府批准了上述合同。合同规定：1．合资公司注册资本为130万美元，甲方（申诉人）占70%，乙方（被诉人）占30%。合资经营期限为十年。2．出资方式：甲方以91万美元现金出资；乙方以技术作价13万美元和现金26万美元出资。全部现金分二期缴足，第一期自领取营业执照之日起二个月内，甲方出资现金46万美元，乙方出资现金13万美元。第二期双方缴足各自其余部分的现金投资。3．甲方负责协助合资公司办理建厂报批等事宜，乙方负责提供完整可靠的蛋白糖APM生产技术，培训合资公司技术人员，在规定期限内完成公斤级产品和吨级产品的试生产。开始洽谈项目时，被诉人曾明确表示没有可能以现金出资，申诉人承诺由其寻找第三方替被诉人出现金投资。为此双方酝酿签订一个“关于合资经营OMEGA实业有限公司合同的补充协议书”，“协议书”几易其稿，但因在利润划分等问题上存在分歧，始终未能实现。在这种情况下，申诉人和被诉人签订了上述合同并向市政府报批。1987年7月25日合资公司经批准注册成立。申诉人依期投入46万美元，被诉人在合资公司内进行蛋白糖试生产。后来双方在合资公司的经营管理上发生争议，申诉人未再投入第二期资金，被诉人则始终未投入任何现金。1988年10月4日申诉人向本会提交仲裁申请，认为被诉人未按期出资构成根本违约，要求终止合同，赔偿申诉人经济损失。申诉人同时提出保全的请求。被诉人答辩认为，被诉人未能如期出资，是受了申诉人的欺骗，是由于申诉人违背了由其解决现金出资来源的承诺，造成规避法律的行为的责任应由申诉人承担。被诉人要求澄清事实、分清责任，赔偿经济损失。裁决：1．合资公司应予解散。自深圳市中级人民法院撤销保全措施之日起，合资公司即告解散。2．合资公司的全部资产，包括现金、存款、债权和实物归申诉人所有，合资公司的一切债务由申诉人偿还。申诉人应根据中国法律的有关规定，妥善处理合资公司解散的有关事宜。3．被诉人没有向合资公司投入任何现金和实物，其专有技术并未扩散，也未产生利润，被诉人不参加合资公司财产的分配。4．本案仲裁费，由双方各半分担。瑞士迅达控股中国迅达瑞士迅达公司是世界上著名的电梯公司，1980年3月19日，中国建筑机械总公司、瑞士迅达和香港怡和迅达在北京签署了第一家合资企业协议。1984年，也就是合资仅仅4年之后，外方瑞士迅达公司就曾提出了增资扩股计划，但中方没有允许。此后瑞方经过努力，完成增资计划，中国迅达电梯有限公司由中外合资企业转化为纯粹的外商独资企业，中方当初引进技术的设想也因此而落空。中外合作经营企业外国的企业和其他经济组织或个人同中国的企业或其他经济组织，依照中国法律在中国境内共同投资举办的、以合同规定双方权利和义务关系的一种企业形式。性质：契约式合营特征：根据我国《中外合作经营企业法》的规定，中外合作经营企业可以根据合作各方的意愿，组成法人，也可不组成法人。是否组成法人由合作各方在合作企业合同中规定。合作各方的权利与义务，均由合作各方依法通过合作企业合同加以约定。1.法人式合作企业中外合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。法人式合作企业的组织形式，依《中外合作经营企业法实施细则》的规定，为有限责任公司。2.非法人式合作企业不具有法人资格的中外合作企业仍是一种经济实体，因此也应由合作各方按照合同的约定投资或者提供合作条件，以形成企业财产，并由合作企业统一管理和使用，也应由合作各方委派的代表组成相应的组织机构如联合管理委员会，对企业进行经营管理。但不是法律实体；合作企业的民事责任以及合作各方的权利和义务，包括对企业债务和责任承担，应依有关合伙的法律规定确定。1993年5月18日，原告武汉港公司（甲方）与被告展新公司（乙方）签订一份《合作经营武汉福尔摩莎实业有限公司合同》，约定：被告展新公司以2，600，000美元资金作为合营公司的注册资本，原告武汉港公司以其持有的位于武汉市沿江大道91号大楼房屋及附属设施十八年的使用权作价2，000，000美元作为合作经营条件；公司董事会由七人组成，被告展新公司委派四人作为合营公司的董事会成员，总经理由乙方担任；同时约定盈亏分配及合营各方责任。合营公司成立后，被告展新公司未能依约保证原告武汉港公司获取收益，弥补企业亏损；被告从2000年起就未再履行股东义务，主要负责人及董事人员缺位，致使合营公司年年亏损，无法有效经营，给原告武汉港公司造成巨大经济损失。为此，请求法院判令解除双方合作经营合同，判令被告展新公司承担本案诉讼费。外资企业外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。特征：1、外资企业是依中国法律在中国境内设立的。是中国企业。2、外资企业的全部资本归外国投资者所有。3、外资企业是一个独立的实体。外资企业一般是独立核算、自负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。我国外资企业的法律性质和组织形式外资企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。无论是否依法取得中国法人资格与否，外资企业作为中国的企业，其一切经营活动都必须遵守中国的法律、法规；其一切合法权益均应受中国法律的保护；中国政府对其负有指导、监督、管理的责任。我国《外资企业法实施细则》规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”合作开发自然资源通常是由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。例如，海洋石油资源的开发。我国为了加速现代化建设步伐，允许外国企业参与合作开发我国石油资源。（康菲石油中国有限公司与中国海洋石油总公司共同开发中国海上最大油田——蓬莱19－3油田）特征：第一，开发者须取得特许权或开采权；第二，合作主体具有特殊性；第三，合同安排复杂多样。中外合作者之间完全是契约式合作，合作条件、产品分配、风险分担完全由合同约定。BOTBOT（Build-Operate-Transfer的缩写）即建设——经营——转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。特征：1、私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权；2、在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以及偿还贷款，回收投资和取得利润；3、特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。BOT项目的当事人通常包括政府、项目公司、建设公司、营运商、贷款人、供应商（燃料供应商、设备供应商）、用户等。涉及的合同安排主要有：特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。特许协议是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。BOT投资方式融资方式当事人政府：特许协议项目公司建设公司经营公司融资银行BOT图示投资者投资者项目公司政府融资银行承包商用户20世纪末的十年,亚洲地区每年的基建项目标底高达1300亿美元。许多发展中国家纷纷引进BOT方式进行基础建设,如泰国的曼谷二期高速公路,巴基斯坦的HahRiver电厂等等。1984年香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为承包商和广东省政府合作在深圳投资建设了沙角B电厂项目,是我国首家BOT基础项目。1995年广西来宾电厂二期工程是我国第一个国家正式批准的BOT试点项目。