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第十一章清末的法律制度(下)1840------1911清末修律一、修律的背景与实质12．“务期中外通行，有裨治理”的目的3．收回领事裁判权的愿望清末立法具有封建性和买办性的特点，沈家本(1840-1913),今浙江吴兴人。1883年进土。历任天津知府、山西按察史、刑部左侍郎、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁等职。1903年清政府设立修订法律馆,，他兼任修订法律大臣至1910年被解职。长期任职刑部，得以浏览历代法典王章、刑狱档案，系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家。沈家本既是清王朝中力图“变法自强”的谋臣,又是近代著名法学家,中国法律近代化的奠基人。修律过程中出现了以张之洞、劳乃宣为首的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”的尖锐争论。“礼教”，即维护纲常名教，是中国封建法律的正统；“法理”即“法律之原理”，是西方资产阶级的法学用语。“礼教派”和“法理派”代表两种不同的法律思想。争论焦点：立法宗旨，即以封建伦理纲常还是以西方法律理论为宗旨。集中在《大清新刑律》修订.“干名犯义”，存留养亲，“无夫奸”“亲属相奸”，“子孙违犯教令”、卑幼能否对尊长行使正当防卫权结果增加《附则》5条规定，对侵犯皇室罪、内乱罪和外患罪加重处罚，对无夫奸罪科以刑事处罚。并规定尊长亲属有犯，卑幼子孙不得使用“正当防卫权”。如何评价（一）凡危害帝室罪、内乱、外患罪及杀伤尊亲属罪，“处以死刑者，仍用斩”。（二）凡犯毁弃、盗取尸体罪、发掘尊亲属坟墓等罪，“应处二等徒刑以上者，得因其情节仍处死刑”。（三）凡犯强盗罪者，也可“因其情节仍处死刑”。（四）与无夫妇女通奸构成犯罪，双方都要判处刑罚。（五）“对尊亲属有犯，不得适用正当防卫”。“礼法之争”涉及的法律与道德、与风俗习惯、与社会家庭教育关系等重大问题，反映封建主义和资产阶级两种对立的法律观的冲突。守旧派以传统的封建礼教为武器，以朝廷为坚强后盾，拼命维护以君权、父权、夫权为核心的封建统治秩序，攻势凌厉；“法理派”欲以资产阶级刑法学说和原则制度来改造中国传统的法律，触犯了数千年封建统治的支柱，招致“礼教派”群起而攻之，他们虽运用西法奋力反驳，但又不得不处处小心翼翼，可见“法理派”的进步作用和积极影响，也显露出软弱。性质：这场论争是统治阶级政治集团内部的一次思想冲突，也是两派于清朝即将灭亡之际，在挽救其命运的政策策略和实施方法上的分歧，而他们维护清朝统治、收回治外法权的目标是基本一致的，因而他们之间的矛盾并不是不可调和的。正因为如此，才导致了法理派一次次的妥协和让步。预备立宪1905年6月(11月才启程)--1906年6月，五大臣分赴日美德法意比澳、丹麦瑞士挪威等国考察。考察结论：立宪有三大利：一曰皇位永固；二曰外患渐轻；三曰内乱可弭。1．《钦定宪法大纲》2．《重大信条十九条3.设立“谘议局”和“资政院”仿行宪政1906年9月1日发布《宣示预备立宪先行厘定管制谕》：1.确认宪法的合法性和宪政制度的优越性。2.肯定立宪的基调是：“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”。3.肯定中国实行宪政，只能是一个渐进的过程。反响：不同阶级、阶层、国家从各自的利益出发，或喝彩或诅咒，或出谋划策或破坏阻挠，或弹冠相庆或惶恐观望，对仿行宪政都表示了深切的关注。1907年8月颁布了《钦定宪法大纲》--中国历史上第一部宪法性文件，共23条，君上大权14条，臣民权利义务9条1911年11月26日《重大信条十九条》1907年资政院和咨议局设立1905年宪政编查馆宪法文件机构设置《大纲》只是一个具有纲领性质的宪法性文件，它确认了君主立宪制和三权分立的基本原则；确认了君上大权和臣民权利义务。1.《大纲》的颁布，标志着宪法的合法地位确立，开中国宪政史之先河，从而拉开了法律制度现代化的序幕。2.《大纲》标志着法在王上原则确立。3.《大纲》的颁布，标志着权利义务概念产生。4.《钦定宪法大纲》是中国宪政史上的畸形儿。5.《大纲》的基本宗旨：“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”，规制了近现代中国宪政史的基本格调。19世纪，西方世界已经具备了所谓近代文明，而东方的世界仍滞留于中古，特别是在中国，我们的军器和军队是中古的军队，我们的政府是中古的政府，我们的人民，连士大夫阶级在内，是中古的人民。《大纲》即是中国特定历史条件下的产物，又是中国特定文化背景下的产物，是各种矛盾，各种因素交相作用的结果。自清末以降直至中华人民共和国成立之前，救亡图存成了近现代的中国压倒一切的首要任务。诸如反封建及民主化，建立健全法制等则被严重忽略了。以至《钦定宪法大纲》表现为严重畸形；《重大信条十九条》竟视臣民之自由权利只字未提；北洋政府的《袁记约法》《贿选宪法》及国民党政府的宪法种种，无论其在编纂体例上和具体条款上与《大纲》有多少区别，堂而皇之地规定了多少权利和自由，实质上都不同程度地体现了专制和独裁精神，并未突破“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”基本模式。孙中山的《中华民国临时约法》体现了自由和平等精神，可惜在中国大地难以立足，匆匆如过客秋风，荡然而去。清末刑律的修订，大体上可以分为两个基本方面：一是删修旧律旧例，改订刑罚制度，废除一些残酷的刑种和明显不合潮流的制度，以公布《大清现行刑律》为代表。一是制定并公布中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典《大清新刑律》。《大清新刑律》并未正式施行。但它却是中国历史上首部仿效资产阶级刑法原则、体例制定的刑法典，深刻影响着我国半殖民地半封建社会的刑事立法。（二）民律草案的修订《大清民律草案》1．民律前三编以“模范列强”为主2．民律后两编以“固守国粹为宗”《大清民律草案》经四年，于1911年9月编纂完成，是中国民法史上第一部按照资本主义民法原则起草的民法典，尽管由于清朝的迅速覆亡未及施行，但第一次打破诸法合体、民刑不分的旧体例，使民法典的编纂工作进入了一个具有划时代意义的新阶段。（三）商律草案的修订《商标注册试办章程》，我国历史上第一部商标法。《钦定大清商律》于1904年1月奏准颁行，该律由《商人通例》和《公司律》组成。《公司律》是中国第一部公司法，第一次从法律上肯定公司组织的合法地位。中国近代商事立法的重点。《商人通例》9条，规定有关商事主体和商行为的界定标准，在商律中起着工商法总则的作用。男子年满十六岁后方可为商，女子在一般条件下不能为商人。《破产律》，中国第一部破产法。（四）诉讼律的修订《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》七、清末修律的意义首先，清末变法修律直接导致了中华法其次，清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。再次，清末变法修律活动在客观上促进了西方近现代法律思想、法律观念的引进和传播。司法机关的变化1、中央刑部——法部，负责司法行政大理寺——大理院，全国最高审判机关2、地方高等审判厅地方审判厅，初级审判厅在各级审判厅内设置各级检察厅司法机关改革一、司法行政管理机关－－法部即原来的刑部，是清朝的最高司法审判机关，以司法审判为主，同时兼理部分司法行政。二、审判机关——大理院与各级审判厅大理院的前身是大理寺。官制改革时，大理寺更名大理院，正式成为全国最高审判机关。它的出现，标志着中国几千年传统的官审制度的结束。大理院各审判庭高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅三、检察机关——检察厅从国外引进的机构。它附设于各级审判机关内，负责调查取证、对刑事案件进行公诉、对审判机关实行监督、调度司法警察。司法制度的改革正式区分刑事诉讼和民事诉讼实行四级三审制采取资产阶级的司法审判原则、制度如回避、辩护。公开审判等司法制度在近代的变化(一)领事裁判权(ConsularJurisdiction)是一种治外法权，指一国通过其驻外领事，对于在别国领土内的本国国民，按照本国法律行使司法管辖权。是一种治外法权。它出现于十一世纪欧洲十字军东征以后。1843年英迫使清政府签订了《中英五口通商章程》（第十三条）首先在中国取得了这项特权，一直到1943年各国这项特权才被取消。规定：两国商民如起纠纷，英商控告华人，应向管事官(领事)投禀，华民控告英商，也应投禀管事官；由管事官先行查察谁是谁非，调解劝息。英商欲向中国官府投诉，也由管事官传递。双方争执不巳，由管事官与中国官府共同查明其事，秉公定断。英人如何科罪，由英国议定章程法律发给管事官照办；华民如何科罪，应治以中国之法。英美强加给中国的领事裁判权成为各国列强与中国订约的要件。至清末民初，在中国享有领事裁判权的国家有英国、美国、法国、挪威、瑞典、俄国、德国、葡萄牙、丹麦、荷兰、西班牙、奥匈帝国、日本、比利时、意大利、秘鲁、巴西、里西哥、瑞士等二十个国家。凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生何种违背中国法律的违法或犯罪行为，或成为民事刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事或其设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。领事裁判权是对法律上国家属地优越权的例外和侵犯，是中国近代司法制度半殖民地化的主要标志。中国近代司法制度半殖民地化的主要标志。2、会审公廨——是清政府设置在租借内的审判机关，管理各国租借内钱债、斗殴、窃盗、词讼各等案件。凡牵涉有约国洋人必须到案的洋华诉讼，无约国洋人与华人的互相诉讼以及被外国人雇佣和延请的中国人的诉讼，外国领事均有权参加会审。会审公廨名义上是中国的司法机关，但实际上完全别外国领事所把持。