物业管理法规大讲坛(一)

物业管理法规大讲坛（二）物业管理具体行政行为及其效力一、物业管理具体行政行为的概念和分类行政作为国家的基本职能之一，是依法对国家事务实行的一种组织的管理活动。对行政行为概念有多种解释，广义的解释是指拥有行政职权的组织或个人所实施的所有的公法行为，这一解释将行政机关实施的民事行为和国家公职人员的个人行为排除在行政行为之外；较广义的解释是从按行政诉讼法可以起诉的行政行为角度作出的解释，即中国最高人民法院修改行政诉讼法的《贯彻意见》中作出的可诉性行政行为概念解释：行政行为是具有行政管理职权的行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员，在行使行政管理职权过程中所实施的所有的具体行为。这个定义在广义行政行为基础上又排除了抽象的行政行为，但仍包括事实行为(对行政相对人不具有法律拘束力的行为，如工作检查行为、事故调查行为等)、双方行为(如行政合同行为)。本节采用较广义的行政行为概念，因此将物业管理具体行政行为概念定义为：物业管理具体行政行为是指具有管理物业管理活动的行政职权的行政机关，法律法规授权的组织及其工作人员，在针对物业管理活动行使行政管理职权过程中所实施的所有的具体行为。具体行政行为是相对抽象行政行为而言的。抽象行政行为是指针对不确定的多数人(一般人)制定和发布的、可反复适用且不能直接进入强制执行过程的行政管理规范性文件的行政行为，具有普及(普遍)性和后及性。所谓普及性指该抽象行为是针对从事规范所列活动的所有的人，具有普遍约束力；后及性指该抽象行为一般没有前溯力，只对规范发布后发生的情况生效。具体行政行为是指依据行政管理法规，针对特定对象行使行政管理职权，规定和采取一定的行政处理手段或行政措施的行政行为，具有具体性和前溯性的特点。所谓具体性指该行为必须指向特定的事项或行政相对人，前溯性指该行政行为对已经发生的情况有效。例如，对违反物业管理企业资质管理规定的行为作出行政处罚决定书这一具体行政行为，处罚的对象必定是某个具体的违规者，而该项处罚又必定是溯及处罚决定书作出以前已经发生的未取得物业管理资质证书而从事物业管理业务或者所管理物业与所持资质证书等级不相符的违规行为。物业管理具体行政行为按受法律拘束程度不同可分为羁束裁量的行政行为和自由裁量的行政行为两类。羁束裁量的行政行为指行政主体必须严格按照有关行政管理法规中明确具体的可操作性强的规定作出相应的具体行政行为，若违反羁束裁量规定的则构成违法行政行为。例如，《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第55条关于开发建设单位违反该条例有关规定的，可按应交款项逾期的时间处以每日3‰的罚款之规定，即属羁束裁量，行政主体只能按每日3‰的额度罚款。自由裁量的行政行为指行政管理法规虽有规定，但只规定一定幅度或可采取多种措施，在具体执行时，行政主体可以有一定的选择，根据实际情况相对自由地作出自主决定。这里有三种情况：一是法规规定了具体明确的幅度，允许行政主体按所遇实际情况择定。例如《上海市居住物业管理条例》第56条规定的对物业管理企业违规行为之罚款幅度为1000元以上30000元以下，《重庆市物业管理办法》第35条规定的对物业管理企业违规行为之罚款幅度为1000元以上10000元以下。具体罚1001元或1999元或2900元等全由处罚机关自主决定。二是法规的规定比较笼统，幅度较宽，由执法的行政主体根据具体情况裁量决定。例如《江苏省城市住宅区物业管理办法》第40条规定：“物业管理企业违反本办法，对住宅区房屋及公用设施、设备管理、维修、养护不善或者不履行物业管理委托合同规定义务的，业主和使用人有权投诉，物业管理行政主管部门可以责令其赔偿损失，并视情节给予警告或者处5000元以下罚款。”按该条规定，行政主体可以在是给予警告还是给予罚款二者间择定，若处以罚款，在5000元以内，是法定界限，具体罚10元或4900元等全由行政主体自主裁量决定。三是法规规定“参照执行”或“参照规定”，留给行政执法者的自由裁量权就更大了。行政主体所作出的具体行政行为，属于自由裁量中过重或畸轻或显失公正的，则只是是否适当的问题，“不当”和“违法”两者在性质上有区别，因而在纠正或补救、赔偿时做法也不相同。如果自由裁量超越法定范围，也就成了违法问题。物业管理具体行政行为按是否直接产生行政法律效果分为法效行政行为、准行政行为和事实行为。法效行政行为指能直接发生法律效果的行政行为。如命令某位违章对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面及通道进行凿、拆、搭、占的业主限期改正、恢复原状的具体行政行为，对该业主直接产生法律约束效力。准行政行为是指行政主体所作出的行为本身并不直接发生法律的效力和后果，但对能直接产生法律效果的行政行为有直接影响的行为。行政法上的准许行政行为通常包括行政主体作出的通告行为(如通知业主们出席第一次业主大会的具体日期、地点的告知行为)、受理行为(如对业主投诉的受理、对物业管理公司申领资质证书的申请之受理)、确认行为(包括原有权属的确认和含有定性处理内容的责任事故的确认两类行为)、证明行为(包括公证行为、鉴证行为和一般的证明行为，国家行政机关作出的证明具有一种公定力，有的证明还是取得某项法定权利的资格或前提条件)四种行为。事实行为指不以形成、变更或终止法律关系为目的，不对当事人权利义务产生法律上的拘束力的行为。例如调查行为、具有建议性或推荐性而非行政命令式的行政指导行为、对行政相对人的咨询答复行为等。从行政诉讼法学角度看，可诉性行政行为是拥有行政管理职权的行政主体在对社会实施管理的过程中行使其行政管理职权，并对行政相对人的权利义务发生实际利害影响，具有司法审查可能性和必要性的行为。因此，除法律行政法规另有规定外，法效行政行为和对行政相对人权利义务发生实际利害影响的准行政行为都是可诉的。事实行为并非都不影响行政相对人的权利义务，比如执法人员在调查过程中无意碰坏了业主的电视机这个事实行为损害了业主的财产权益。中国最高人民法院在进行审判方式改革时明确提出了增加不同于维持判决、撤销判决的确认判决，从而将事实行为也直接纳入行政诉讼范围，对于事实行为只能通过确认判决来确认这个行为是合法还是违法，进而解决行政赔偿与不赔偿问题。物业管理具体行政行为还可以划分出依职权的行政行为与依请求的行政行为、要式的行政行为与不要式的行政行为、独立的行政行为与补充的行政行为、受领的行政行为与不需受领的行政行为等其他类型。二、物业管理的行政措施、行政处罚和行政强制执行物业管理的行政措施，指国家各级与物业管理活动有关的行政管理机关，依据物业管理法规行使法定行政管理职权，针对特定对象，单方面作出的能产生行政法律效果的具体行为。行政措施的表现方式很多，包括：行政命令(命行政相对人为一定行为的，称令；命行政相对人不为一定行为的，称禁止令)、指示、审核、批准、拒绝、许可、赋予(一定的权利或法律上的行为能力)、剥夺(与赋予相反，如吊销严重违规的物业管理公司的资质证书)、免除(在特定条件下免除特定行政相对人作为的义务)、请示、批复、批转以及准行政行为等等。行政措施，依其目的和对行政相对人权利义务影响的不同，主要分为三大类：一是行政许可，指行政机关根据特定行政相对人的请求而决定是否赋予其某种权利能力、行为能力或使对一般人禁止的禁令对其解除的行政措施。二是行政强制措施，又分为限制人身自由和限制财产权利行使的两类强制措施。物业管理规范性文件未授权行政管理机关有限制人身自由权力，也未明文规定房地产行政机关或物业管理归口主管部门有扣押、查封、冻结的权力。有关行政机关(如税务、工商、审计、物价、公安等部门)可以采取依法扣押、查封物品、查封房屋、冻结款项等限制财产权行使的措施。三是行政处罚。物业管理行政处罚，指物业管理归口行政主管机关和有关行政机关根据物业管理行政管理法规及有关行政管理法规，对行为违反法规规定但社会危害程度较轻尚未构成犯罪的行政相对人所作出的惩戒性法律制裁。行政处罚的具体形式很多，大致可分为四类：一是申诫罚。即警告，是对违法者的谴责和警诫。二是财产罚。是剥夺违法者一定财产权益的制裁，如罚款、没收非法所得、没收非法财物、拆除违法建筑等。三是行为罚。又称能力罚，即剥夺或限制违法者原有的从事某种行为的能力，如暂扣或吊销许可证，暂扣或吊销资质、资格证书或执照，责令停产停业，责令暂停发放建设单位的房地产开发资质、降低物业管理资质等级等。四是人身罚。即短期内限制或剥夺人身自由(如行政拘留)的制裁，但在专门的物业管理法规中未规定人身罚，因而除涉及触犯《治安管理处罚条例》的行为外，不能将人身罚作为物业管理行政处罚的形式。物业管理行政处罚必须严格按照1996年10月1日起施行的中国《行政处罚法》规定的程序进行。除依法可适用简易程序外，通常都要严格适用传唤、询问、取证、裁决、复查一般程序和不服处罚的申请行政复议或提起行政诉讼的申诉程序，并且行政相对人作为当事人有要求举行听证的权利。物业管理行政强制执行，指物业管理的行政主管机关和有关行政机关，依据法定职权和物业管理行政法规，在行使行政管理职权过程中，对不履行法律义务的行政相对人，直接或依法申请法院采取强制措施强迫行政相对人履行义务的行政行为。行政强制执行的机关有两种，即由行政机关自己执行和经行政机关申请由法院执行。绝大多数的物业管理行政强制执行，依法应由法院执行。行政机关向法院申请执行的期限是自起诉期限届满之日起3个月，逾期申请的，人民法院不予受理。如果行政机关不执行或不申请法院执行生效的具体行政行为，承受该具体行政行为权利的一方当事人有权向行政机关提出执行申请。行政强制执行可分为间接强制和直接强制(包括人身强制和财产强制，如强制传唤、强制拆除等)两大类。其中间接强制又分为两种：一是代执行，指行政相对人本人不履行法律义务，而此项义务可以由第三人代为履行而能达到同一执行目的的，行政机关或法院可以依法委托他人代为履行，然后由负有义务的行政相对人承担因此所发生的一切费用。例如，某业主不主动履行拆除违法建筑的行政命令而须强制拆除的，行政机关调用民工、拆房机械进行强制拆除的费用，由该业主承担。代执行的程序一般分为告诫责令、代执行、费用征收三个阶段。二是执行罚，又称罚锾，指行政相对人不及时履行、他人又不能代为履行的作为义务或不作为义务，行政机关可以依法采用课以财产上新的给付义务的办法，促其履行义务。例如中国《行政处罚法》第51条中规定，当事人到期不缴纳罚款的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取滞纳金形式的加罚措施，即每日按罚款数额的3％加处罚款。执行罚的罚款，仅为促使被罚人履行义务的手段，因而只要义务人履行了义务，执行罚就停止了。三、物业管理具体行政行为的效力物业管理行政行为属于在行政职权范围内作出的、证据确凿、适用法规正确、符合法定权限和程序的，具有法律约束力，在法律上是有效力的。有效的物业管理行政行为具有下述效力：①确定力。指具体行政行为一经作出，就具有不得随意变更的确定的效力。除法定可引起变更的情况出现和经法定程序作出变更外，行政相对人和作出该具体行政行为的行政机关都不得再任意变更其内容。②约束力。指具体行政行为内容一经确定，对行政相对人和行政机关及其工作人员都具有拘束制约的效力，都必须按其内容要求履行自己的义务或职责。③执行力。指具有依法采取一定措施和手段，使具体行政行为内容要求得以完全实现的效力。如果行政相对人对使本人承担履行一定义务的具体行政行为提出申诉或提起行政诉讼，在申诉或行政诉讼期间是否仍需执行或强制执行，这要看法律行政法规的具体规定。大致有两种情况：一是原则上不停止执行；二是暂缓执行(参见中国《行政复议条例》第39条和《行政诉讼法》第44条的规定)。物业管理具体行政行为有下列情形之一的，属于缺乏生效要件、有重大缺陷的无效具体行政行为：①主要事实不清和证据不足的；②适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令错误的；③违反法定程序的；④超越或者滥用职权的；⑤具体行政处罚行为明显不当或显失公正的。按照现代行政法治原理，除特殊情况外，法律对每一项有法律效果的具体行政行为均应规定相应的法律救济措施，一般是规定可以提起行