生育权基本问题的探讨及其法律保护

•9•生育权基本问题的探讨及其法律保护刘道云①复旦大学法学院上海200438　　摘要　关于生育权基本问题的争议很大，学界对生育权的性质、权属主体和权能更是众说纷纭。生育权应是自然人主体享有的生育的人身自由权，是自然人人格要素之一，属人格权范畴。自然人享有平等的生育权，但男女生育权并非同等，它们在权能和内容上存在差异。男女生育权共同的权能有生育选择权、生育信息知情权等，无“生育隐私权”权能，且生育选择权受到限制，是相对的选择权。女性生育权较男性生育权具有更多的可选择内容和更大的知情权范围。此外，女性生育权还独有生育健康权权能。生育权的法律保护有待完善，最高院《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》（征求意见稿）第十条需加修改。　　关键词　生育权；　人身自由权；　权属主体；　生育权权能DiscussionontheBasicIssuesofReproductiveRightandItsLegalProtectionLiuDaoyunSchoolofLaw,FuDanUniversity,Shanghai,200438AbstractThereexistgreatdisputesintheacademicworldoverthebasicissues,especiallythecharacter,therightownerandthefunctions,ofreproductiveright.Thereproductiverightshallbecategorizedasarightofpersonalfreedomenjoyedbynaturalperson.Itisoneoftheelementsofnaturalperson’spersonalitysothatitshallbeclassifiedaspersonalityright.Naturalpersons’reproductiveandfemale’sreproductiverightsareoptionsonreproduction,righttoknowinformationonreproduction,etc.Reproductiveprivacyrightdoesnotexistandthefunctionofoptionsonreproductionisrestrictedsothattheoptionsarerelative.Female’sreproductiverighthasmoreoptionsandawiderrangeinrighttoknowinformation.Moreover,female’sreproductiverightsolelyhasthefunctionofreproductivehealth.Thelegislativeprotectiononreproductiverightneedsperfectionandarticle10oftheJudicialInterpretationIIIofChineseMarriageLaw(draft)shouldbemodified.Keywordsreproductiverightrightofpersonalfreedomrightownerfunctionsofthereproductiveright　　一、问题的提出　　现实生活中夫妻因生育纠纷引发离婚的现象已较为普遍，如2010年12月静安法院判决的“丈夫诉妻子私放节育环请求离婚案”。〔1〕司法实践中还遇到丈夫以妻子擅自中止妊娠侵害其生育权为由请求损害赔偿和离婚，或认为侵害其配偶权请求损害赔偿和离婚的情况。出于无现行法相关规定，法院对夫妻一方以生育权、配偶权受对方侵害为由请求离婚或损害赔偿是否应以支持感到为难，从相关判决来看，法院一般不予支持。理论界对生育权的争论特别大，就生育权本身及上述问题的处理尚无统一和清晰的认识。笔者认为，现行法律规定和司法实践的做法有待完善，如允许因生育权纠纷的夫妻离婚，以保障其离婚自由。但首先需从理论上澄清生育权的基本问题，才能妥善处理上述实践中的难题，更好的保护生育权。　　二、生育权的性质与权属主体　　（一）现有学说及其不足　　学界对生育权的性质认识存在较大分歧，形成了三类观点：————————————①刘道云，男，安徽郎溪人，复旦大学法学院博士生，新加坡国立大学法学硕士。研究方向：民商法学。刘道云.生育权基本问题的探讨及其法律保护中国卫生法制　2011年9月第19卷第6期（总第115期）•10•　　1.人格权　　已婚妇女人身自由权说。该说称生育权是已婚妇女享有的“生育自由权”，认为“生育自由权是指妻或已婚妇女有权按照国家有关规定生育子女，也有按照个人意愿不生育子女的自由，并依法获得相应保障的权利”。〔1〕该说认为生育权的主体仅为已婚妇女，则男性、未婚女性或离异女性无生育权。可见，该说认为生育权存在于婚姻存续期间，因结婚而取得，划归于女性的行为能力范畴而非属权利能力范畴，与其定性为“生育自由权”的人格权定性相矛盾。　　具有身份性的人格权说。认为生育权是人格权，自然人都享有生育权，但具有身份性和相对性，是一种受限制的自由。〔2〕该说以生育权的实现需要得到配偶的配合为由，即认为生育权具有相对性，这没有分清生育权行使和实现方式上的特殊性与生育权本身的绝对性的关系。权利的享有与权利的行使不同，既然认为生育权是人格权，那么自然人即使没有行使生育权，也不否定自然人享有作为绝对权的生育权。自然人行使和实现生育权的方式具有特殊性并不否定生育权本身的绝对性，不能因此认为生育权具有相对性和身份性，这种行使和实现生育权的方式的特殊性是自然人的生理特征所致，也是尊重异性生育权和人格的必须。　　一般人格权说。该说认为，生育是夫妻或个人选择是否要子女的行为，本质上是人的行为自由，因此应将生育权归入一般人格权。〔3〕该说是建立在卡尔•拉伦茨对一般人格权的定义上，认为“一般人格权是指受尊重的权利、直接言论（如口头和书面言论）不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利”〔4〕，其主要包括了生命、身体、健康和自由，因此得出生育权也属一般人格权范畴。而卡尔•拉伦茨对一般人格权下的定义到了现代已不能完全适用，随着适应理论和实践的发展，在法律保护人格的过程中，提炼出了一些具体人格权，如生命权、　　健康权等，现代民法意义上的一般人格权是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。〔5〕我国2002年实施的《人口与计划生育法》明确规定了男女享有平等的生育权，生育自由已不再是抽象和一般意义上的人格利益，可见该说已丧失了立论的理论基础。　　自然人人格权说。该说认为，生育权与生俱来，天赋人权，与自然人人身不可分离，是绝对权和支配权，无论性别、年龄、婚姻状况如何，都不影响生育权的存在，它是人格权而非身份权，男女享有平等的生育权。〔6〕这种观点看到了生育权的人格权性质及特征，也看到了男女生育权平等，但是没有很好的解释清楚男女生育权是否同等、是否存在差异和生育冲突等问题。　　2.身份权　　夫妻共同享有的身份权说。该说认为，从生育权属性来看，应当是公民人身权中的一种身份权，生育权只能基于丈夫、妻子的这一特定身份，在合法婚姻的基础上产生、由双方共同享有。〔7〕　　夫妻平等享有的配偶权说。该说认为法律认可和保护的生育，应该在夫妻间进行，为了更加明确生育权的性质，认为将生育权定位为配偶权，在现在和将来相当一段时间内较为恰当。〔8〕生育权属于夫妻身份权范畴，只能基于丈夫和妻子的特定身份在合法婚姻关系中产生，理论上将其归入配偶权是合适的。〔9〕　　亲属权说。该说认为生育权是特定主体基于血缘遗传的自然需求和亲子关系文化的需求而产生的身份权，其本质是一种基本亲属权。〔10〕　　孕妇生育权说。该说认为孕妇是一种特定的身份，只有怀孕的妇女才能享有生育权，不论怀孕的事实是基于侵权还是基于自愿，因为只有存在生育基础才能产生生育权。〔11〕因此，生育权是孕妇特有的身份权。　　配偶权权利内容说。该说认为生育权是夫妻关系存续期间，夫妻双方基于夫妻身份所互享的配偶权的权利内容，生育子女可视为夫妻双方的一项权利，但该权利基于法律规定可被剥夺，夫妻一方不得拒绝履行同居义务或单方采取中止妊娠措施，否则可以视为侵犯对方的生育权。〔12〕　　身份权论的学者没有深入了解生育权的演变史，只看到了现代社会需要在婚姻的框架下完成生育并实现生育权的特点，即武断的对生育权定性。也没有认识到生育权的享有与生育权的行使和实现的区别，从而将生育权的形式外观误认为是其权利本质。　　3.其他权　　基本人权说。认为生育权的本质是天赋人权，因为生育权是人类延续的前提，是与生俱来的权利。〔13〕在国际上，1968年5月《德黑兰宣言》第16条明确规定：“父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距的基本人权”。另外，1974年《世界人口行动计划》、1984年《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》也都指出：“所有夫妇和个人都享有负责地自由决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与方法的基本权利。　　宪法权利说。该说建立在我国《宪法》第49条规定的基础上，既然“夫妻双方有实行计划生育的义务”，那么根据权利义务相统一理论，承担义务必然享有对应的权利，因此夫妻的生育权是宪法权利。宪法所规定的计划生•11•育义务是建立在夫妻共同享有生育权基础上的，只有享有共同权利，才可能共同履行义务。〔14〕　　选择权说。选择权说认为生育权是一种选择权，在现代法律制度框架下，生育权在客观上应当包括“公民个人生育权”和“夫妻共同生育权”两种类型。〔15〕　　基本人权说和宪法权利说并非从民事权利的角度来分析生育权的性质。随着理论研究的深入，此类观点已逐渐被学者所抛弃或深化。而选择权说只认识到了生育权的内容，即生育权具有选择权能，而没有看清它的本质，将生育权的权能误认为其本质属性。　　综上所述，学界的主流观点认为生育权是专属于特定自然人主体，与自然人的人身不可分离，且不具有直接财产内容的基本民事权利，主流观点对生育权的人身权属性不多争论。但学界没有真正分清生育权究竟属于人身权中的人格权还是身份权，没有清晰界定生育权的权属主体。　　（二）生育权是自然人生育的人身自由权——属人格权范畴　　生育是自然人的行为，狭义上指“受孕、足月怀胎和生产的全过程”，即生殖；广义则指孕育生产和抚养教育的行动和全过程，即生殖和养育。生育权中所指“生育”，与生殖同义，从这个意义上讲，生育权也就是生殖权。〔16〕学界关于生育权性质众说纷纭，但只有人格权论的学者从权源和权利演进出发，抓住了事物的本质特性，阐明了生育权的本质属性。其他学者的观点虽然都有一定的道理，但大多是从生育权的行使和实现的表象认识角度出发，没有从生育权本身特性和权利演进着手，没有扣准权利本质。　　笔者认为，应从生育权的权源、演进及其特性的角度综合分析生育权的性质。可以发现生育权具有以下根本特性：（1）生育权与自然人人身不可分离，具有专属性，不可转让，不可抛弃，但可以不行使；（2）任何人都对权利主体承担一种消极的不积极加害的不作为义务，它是一种绝对权和支配权；（3）它不具有直接的财产内容，是一种无法以金钱的价值尺度衡量的人格利益；（4）生育权是维护主体独立人格的必需人格要素，对生育权的享有并不等于生育权的实现；（5）它是自然人人格要素之一，是自然人与生俱来平等享有的人身自由权。　　人类经历了自然生育阶段、原始生育阶段、义务生育阶段和生育权利化阶段四个生育阶段〔17〕，这说明生育是人的本能，生育权与生俱来，并伴随着人类生产力的发展和社会形态的进步，人类的生育经历了从消极被动的顺应自然本能到国家权力下自然人承担的义务再到自然人法定权利之一的发展过程，生育权是人类生育的自然权利的法律化。综上，生育是自然人的人身自由，生育权的本质是自然人生育的人身自由权，权利属性上属自然人的人格权。　　（三）权属主体——自然人享有平等的生育权