商务部2014年1号令解读

商务部2014年1号令解读陈川生教授级高工2014.3.15•任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定，当然也不能够完全由政府一方即予以决定，所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见，凡是涉及到公共利益的问题，任何一种办法都不可能是十全十美的，但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多。因此，公权力的行使往往就成为了程序性的问题。•如依特定程序设定的评标委员会的评标权利，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。说到底，招投标制度的核心还是“契约自由与市场管制”的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。•中国政法大学终身教授江平一、1号令的法律渊源和适用范围二、政府职能分工和有关审批核准、备案和认定三、机电产品国际招标依法必须招标的范围四、招标组织形式、招标方式的管制五、机电产品电子招标的规定六、关于招标代理机构规定七、编制招标文件的规定八、机电产品国际招标的招标、投标和开标程序九、评标委员会及其评标程序规定的特点十、机电产品国际招标的定标十一、投诉和处理十二、关于法律责任和附则•一、1号令的框架、渊源和适用范围•（一）1号令的法律框架•（二）法律渊源和立法宗旨•（三）该活动应当遵循的原则•（四）本法的适用范围•（五）本法适用范围的特定除外条款：•（一）1号令的法律框架•1号令作为原13号令的修正文件，既考虑到行业特点和原有规则的衔接又依照条例的体例对该文本进行颠覆性的梳理。•1号令同原13号令共有10章相比，将评审专家的相关规定拟另行规定，所以减少一章为9章。但1号令法条从原来的13号令69条增加到118条。•和条例相比，增加了2个章节，一是同原13号令一致列有“招标范围”一章，另一章即把中标补充为“评标结果公示与中标”。•条款也比条例的85条增加了23条。详见表一原13号令1号令条例第一章总则第一章总则第一章总则第二章招标范围第二章招标范围第三章评审专家第三章招标第二章招标第四章招标文件第四章投标第三章投标第五章招标投标第五章开标和评标第四章开标、评标和中标第六章评标第六章评标结果公示第七章公示及质疑第七章投诉与处理第五章投诉与处理第八章中标第九章法律责任第八章法律责任第六章法律责任第十章附则第九章附则第七章附则•（二）法律渊源和立法宗旨•1、宪法•2、法律（如招标投标法、政府采购法）•3、行政法规（招标投标法实施条例）•4、地方行政法规和部门规章（如原13号令、1号令）•5、规范性文件•1号令属于法律体系第四个层级部门规章。部门规章在其部门行政管理的范围内有效。•1号令和23号令相同，依据条例对部门规章进行梳理、规范、细化、完善。•第一条：为了规范机电产品国际招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）等法律、行政法规以及国务院对有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工，制定本办法。•引用招标法第一条的法条（楷体字）阐述了立法宗旨，后半段说明其立法依据。•（三）机电产品国际招标活动遵循的原则•第三条机电产品国际招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用和择优原则。机电产品国际招标投标活动不受地区或者部门的限制。•在招标法第五条规定的基础上，机电产品国际招标投标活动遵循的原则增加了择优的标准。依据招标法第六条的规定，重新明确了该项活动的公正性不应受到侵犯，不受地区或部门限制。•（四）本法的适用范围•第二条第一款：在中华人民共和国境内进行机电产品国际招标投标活动使用本法。•1、机电产品国际招标投标活动的定义•第二条第二款机电产品国际招标投标活动的定义•本办法所称机电产品国际招标投标活动，是指中华人民共和国境内的招标人根据采购机电产品的条件和要求，在全球范围内以招标方式邀请潜在投标人参加投标，并按照规定程序从投标人中确定中标人的一种采购行为。•2、机电产品的定义•第二条第三款：本办法所称机电产品，是指机械设备、电气设备、交通运输工具、电子产品、电器产品、仪器仪表、金属制品等及其零部件、元器件。机电产品的具体范围见附件1•上述条款是对原13号令的补充。依据该法第四条的规定具体范围的确定由商务部负责调整•3、本法的其他适用范围•（1）第一百一十条：不属于工程建设项目，但属于固定资产投资项目的机电产品国际招标投标活动，按照本办法执行。•上述规定的依据：招标法第三条第三款：“法律或者国务院对其必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依据其规定。”（27号令61条参照）•（2）第一百一十一条与机电产品有关的设计、方案、技术等国际招标投标，可参照本办法执行。•（3）第一百一十三条机电产品国际招标投标活动采用电子招标投标方式的，应当按照本办法和国家有关电子招标投标的规定执行。•（五）本法适用范围的特定除外条款：•第一百一十二条使用国外贷款、援助资金进行机电产品国际招标的，应当按照本办法的有关规定执行。贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的国家安全或社会公共利益的除外。二、政府职能分工和有关审批、核准、备案和认定•（一）关于职能分工（管理协调、五个负责）•（二）1号令需要审批、核准、认定、告知的事项•1、需要依法审批核准的事项（2项）•2、需要主管部门认定的事项（1项）•3、需要项主管部门备案（报告）的有关事项（5项）•（三）同13号令相比减少的备案环节•（同13号令相比取消了13项向商务部或主管部门备案的事项）•（一）关于职能分工（管理协调、五个负责）•依据法律、条例和国务院职责分工：•本法第四条第一款：商务部负责管理和协调全国机电产品的国际招标投标工作，制定相关规定；根据国家有关规定，负责调整、公布机电产品国际招标范围；负责监督管理全国机电产品国际招标代理机构（以下简称招标机构）；负责利用国际组织和外国政府贷款、援助资金（以下简称国外贷款、援助资金）项目机电产品国际招标投标活动的行政监督；负责组建和管理机电产品国际招标评标专家库；负责建设和管理机电产品国际招标投标电子公共服务和行政监督平台。•依据条例第四条规定商务部对机电产品国际招标管理和协调，•同13号令相比：对招标代理资格管理由审批改为监督管理。•补充了三个负责•1、负责对外资项目该类招标的行政监督•2、负责组建和管理该类项目的专家库•3、负责建设和管理该类项目电子服务和监督平台•第四条第二款：各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、沿海开放城市及经济特区商务主管部门、国务院有关部门机电产品进出口管理机构负责本地区、本部门的机电产品国际招标投标活动的行政监督和协调；负责本地区、本部门所属招标机构的监督和管理；负责本地区、本部门机电产品国际招标评标专家的日常管理。各级机电产品进出口管理机构（以下简称主管部门）及其工作人员应当依法履行职责，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。主管部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密，应当依法予以保密。•第二款增加了地方政府的职责：监督协调两个负责•同13号令相比增加第三款：主管部门及其人员的义务责任•（二）1号令需要审批、核准、认定、告知的事项•1、需要依法审批核准的事项（2项）•（1）依法在招标准备前需要审批核准的项目•第九条招标人应当在所招标项目确立、资金到位或资金来源落实并具备招标所需的技术资料和其他条件后开展国际招标活动。按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当先获得项目审批、核准部门的审批、核准。•第一款依照招标法补充设计，第二款依照条例第七条款设计•（2）法定应当公开招标的机电产品需要采取邀请招标方式的•第十条第二款：•有前款第二项所列情形，属于本办法第九条第二款规定的项目，招标人应当在招标前向相应的主管部门提交项目审批、核准部门审批、核准邀请招标方式的文件；其他项目采用邀请招标方式应当由招标人申请相应的主管部门作出认定。•2、需要主管部门认定的事项（1项）•上述条款中邀请招标方式的认定3、需要项主管部门备案（报告）的有关事项（5项）•（1）关于自行招标的备案事宜•第十一条第二款：…依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向相应主管部门备案。•（2）关于直接确定评标专家的；•第五十一条第一款：…技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求，采取随机抽取方式确定的专家难以保证其胜任评标工作的特殊招标项目，报相应主管部门后，可以由招标人直接确定评标专家。•（3）关于评标专家依法更换•第五十四条第三款：•…评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当于评标当日报相应主管部门后按照所缺专家的人数重新随机抽取，及时更换。•（4）关于中标通知书的报告•第七十二条依法必须进行招标的项目，中标人确定后，招标人应当在中标结果公告后20日内向中标人发出中标通知书，并在中标结果公告后15日内将评标情况的报告（见附件3）提交至相应的主管部门。中标通知书也可以由招标人委托其招标机构发出。•（5）关于计划变更的重新招标•第八十条依法必须进行招标的项目，在国际招标过程中，因招标人的采购计划发生重大变更等原因，经项目主管部门批准，报相应的主管部门后，招标人可以重新组织招标。•（三）同13号令相比减少的备案环节•1号令取消了对招标代理机构资格的审批权，同时取消了下列环节的13项向商务部或主管部门备案的事项，原13号令•1.第四条：采用邀请招标方式的项目应当向商务部备案，2.第十一条：抽取专家次数超过三次的，应当报相应主管部门备案后，重新随机抽取专家。•3.第十二条：专家进入专家库应当由本人提出申请，经主管部门或招标机构推荐。被推荐的专家需填写机电产品国际招标评审专家推荐表并经推荐单位签章提交招标网，同时报商务部备案。•4.第二十二条：因特殊原因，需要使用综合评价法（即打分法）进行评标的招标项目，其招标文件必须详细规定各项商务要求和技术参数的评分方法和标准，并通过招标网向商务部备案。5.第二十三条：招标文件制定后，招标机构应当将招标文件送评审专家组审核，并通过招标网报送相应的主管部门备案6.7第二十五条：招标文件最终修改部分的内容通过招标网报送相应的主管部门备案，同时将评审专家组审核意见的原始资料以及招标机构的意见报送相应的主管部门备案。•8.第二十六条招标文件修改：通过招标网将修改的内容及理由报相应主管部门备案。•9第三十二条：招标人或招标机构应在开标时制作开标记录，并在开标后两日内通过招标网备案。•（指向相应主管部门备案）10.第四十二条：招标机构应在评标结果公示期内，将评标报告（见附件四）送至相应的主管部门备案。11.第四十九条：重新评标的评标结果需报送相应的主管部门备案。•12.第五十五条：中标通知书发出后，不得擅自更改中标结果。如因特殊原因需要变更的，应当重新组织评标，并报相应的主管部门备案。•13.第六十六条：在国际招标过程中，有下列情况之一的，经向相应的主管部门备案，招标人可以重新组织招标：•（一）经评标，没有实质上满足招标文件商务、技术要求的投标人的；（二）招标人的采购计划发生重大变更的；•（三）当次招标被相应主管部门宣布无效的。除前款所列情况外，招标人不得擅自决定重新招标。以上13条取消事项中，直接向商务部备案的3项即招标方式、招标方法、评标专家的规定。其余10项是向相应主管部门备案的事项。这些取消的事项有的是是招标人的权利，有些是重复报告。•三、机电产品国际招标依法必须招标的范围•（一）范围管制•（二）范围管制的除外条款•（一）范围管制•第六条通过招标方式采购原产地为中国关境外的机电产品，属于下列情形的必须进行国际招标：（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业等项目中进行国际采购的机电产品；（二）全部或者部分使用国有资金投资项目中进行国际采购的机电产品；•（三）全部或者部分