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从民主到民生——中国法律的近代转型及其现代启示作者：邓伟云学位授予单位：西南政法大学相似文献(3条)1.学位论文王宇翔中国古代优先购买权对契约自由的限制——对当代中国民法的启示2007中国古代的优先购买权集中表现为一种“先问亲邻”的缔约程序，这一缔约程序限制了不动产业主的契约自由。本文的第一章以现代民法学理为准据对中国古代的优先购买权现象和契约自由的沿革史进行细致的解读，以期揭示优先购买权与契约自由之间的那种微妙联系，再参酌西方相关立法的经验与得失，进而探寻出一条近代中国相关立法的正确路径。该优先购买权在中国民法史上可谓渊远流长，本文的第二章以编年叙史的体例从纷繁的史料中清理出一条明晰的发展线索，意图论证优先购买权在法律上缘起、完备和消亡的原因，提出了一些崭新的见解。按照目前学界的通说，中国古代的优先购买权纯粹是乡土社会中因宗族观念导致的民事习惯，但是本文以为，该民事习惯之所以会在唐宋交替之际被大规模地纳入到官方制定法的调整中，是和当时政府意欲遏制土地兼并的策略有一定因果关系的。本文的第三章就优先购买权的功能展开叙述，力图探索优先购买权长存于中国古代民事习惯中的合理依据。本文的第四章以宋元时期的相关法律和判例为样本，系统地分析了法律调和业主与亲邻之间利益冲突的措施，揭示了契约自由的不断扩大是社会发展的必然趋势，优先购买权对契约自由的限制必将由刚性转向理性。以上章节的论述皆针对清末修律以前的法律和习惯中的优先购买权，清末修律以后中华法系解体，如何借鉴和保留古代的民法资源是近代中国法律转型所面临的课题。本文的第五章就以清末修律至1949年这一时期的立法和判例为依据，结合前文论及的中国古代优先购买权的实际状况，深刻地检讨了这一时期优先购买权立法的经验和教训，指出片面地追求社会公益是中国近代立法的最大不足，具体到优先购买权上，就是效力属性的物权性。优先购买权的物权效力将导致业主与第三人签订的买卖契约无效，既限制契约自由，又妨害交易安全，与近代中国民法应当启蒙公民自由观念的第一要务格格不入，故本文以为，为培育自由观念起见，优先购买权的效力属性应当限定为债权效力。史学研究的要务之一应当是为当代社会的决策提供理论支持，本文的第六章以中国1949年以前的优先购买权规定为参照系，初步检讨了当前中国的优先购买权规定，针对未来民法的修订提出了两大展望：一是规定优先购买权以调控商品房二级市场，二是改物权效力为债权效力以培育契约自由观念。2.期刊论文熊英.王刚.XIONGYing.WANGGang近代中国法律转型问题浅论-邵阳学院学报（社会科学版）2007,6(6)近代中国法律转型的发展道路是外注式而非内发式的发展,国际法在其中起到了打开中国古代法体系缺口的作用.法律转型必须适应社会经济的变化,法的引入最主要的是法的体系和精神理念的引入,法律转型中要正确处理好法的移植与继承的关系.3.学位论文唐红林中国传统民事契约格式研究2008民事契约是现实社会生活中财产和人身关系的载体，体现了社会机制存在和运行的状态。在古代社会漫长的实践过程中，民事契约行为受到国家法律和民事习惯的共同调整，逐渐形成了结构严谨的契文格式。本文选取西周至明清时期的民事文本契约，梳理传统契约格式的演变过程，分析国家法律和民间法在契约格式发展中的冲突和融合，阐释契文格式发展过程中所呈现的固定化和同一化的趋势和特点。第一章，西周至宋元时期是传统民事契约格式的初创和定型阶段。两汉时期在买卖契约中初步具备了格式的基本组成要件。魏晋之后纸张逐渐成为契约主要载体，促使单契形式广泛应用，在契文中也出现了争议解决条款。东晋为控制税赋，实行税契制度，出现官版契约即“红契”。唐朝继承魏晋的立法经验，加强了对民事契约的控制，对买卖行为实施投状申牒制度。宋元继承唐的契约制度，宋时期颁行“标准契约”力图对民间契约格式予以统一。在民间田房买卖过程中，立账问亲习惯也得到了国家立法的确认。宋元时期在民间也出现并广泛使用由私人所编著的契式范本，广泛适用于土地交易、婚嫁等不同领域，凸显民事契约格式逐渐定型化的趋势。第二章，明清时期是契约应用频繁的时期，从土地租佃和买卖、分家析产、婚娶等诸多民事领域中普遍订立契约，契文格式更是臻为完善，契文在契首、正文和尾部的组成要件呈现出固定化和同一化的趋势。在土地所有权关系中，私人占有土地成为明清时期封建国家土地所有制形式的主导地位，在民事土地租佃实践中产生永佃权，随着商品经济的发展，并逐渐形成田底权和田面权的“一田两主”的土地所有权形态，两种权利也可以自由让渡，形成大买契和小买契两种契约格式。土地所有权的转让中由于税契制度的弊端，导致民事实践中产生活卖和绝卖两种截然不同的契约格式，从活卖到绝卖过程中又产生了找帖习惯。同时，对在田房权利转让过程中产生的典契、活卖契和当契诸多差异进行对比分析。在分家析产中，分书和批契是对家庭共有财产分割的两种方式。分书遵循诸子均分原则，由尊长或诸子合意并订立分书。在婚姻关系中，分为女子婚嫁契和男子入赘契两种婚姻文书，在女子婚嫁契中又分为嫁娶婚契、嫁卖生妻契和退契的不同契约种类，并形成了固定的格式。继承了宋元时期的民事实践习惯和立法经验，构建了中国传统民事契约理念和制度的核心。第三章，论述契约格式所具有的实践理性，阐释在血缘伦理社会中人们频繁订立契约习惯的成因。在契约的内在功能方面，契约以信、义、利为内在理念支撑以及契文由契首(包括批式、立契人、成契理由、中人)、正文(标的物、对价及交付方式、权利义务、契约效力担保)、尾部(立契时间、上手契交付和落款)三部分组成而形成内在理性。在契约适用环境来看，以唐代西州地区租佃习惯为剖析对象，从地理环境、现实需求、商品经济等三个方面客观分析国家立法和民事习惯之间的运行状态，展示民事契约习惯的韧性和实用性特点。第四章，对传统民事契约当事人予以分类，阐述当事人在现实生活中的地位对其行为能力的限制及影响。契约当事人是契约权利义务的承担者，由出契人和受契人组成。在契约实践中，涉及出契人的有庄仆立契、女子单独立契和“同书”(包括同子、兄弟、夫妻、叔侄、叔嫂以及其它类型)等出契现象，这些现象凸显了国家立法和民事契约习惯等级身份和家庭整体性的影响。与出契人的身份相对，在契约中特别是在土地契约中受契人多为血缘宗人和乡村商人。受契对象的狭窄源于传统社会中基于血缘关系的聚居生活状态、国家的重农抑商政策、契约当事人希冀契约目的实现等因素。第五章，阐述契约格式必备要件--成契理由的类型和特点。成契理由是契约当事人的交易目的，契约效力不可缺失的实际评判标准。成契理由宋元时期开始逐步确立并在明清时期得到普遍适用，根据客观情势和个人主观原因，可以分为国家税赋承担、管业不便或使用方便、家庭变故、经营无方或经营困难、历史问题的遗留以及其它原因等七种。在民事契约习惯中，“成契理由”呈现出表述内容和地域适用统一化的趋势。这些成契理由反映契约订立并非是出于完全的自愿，而带有救急的色彩，凸显了传统社会中民事契约所带有的救助性，进而揭露古代民事活动带有被动之特性。第六章，阐释中国传统民事契约制度中特殊的“中人”机制。几乎所有类型的契约订立都有中人的参与、签押。在历史上中人的称谓各不相同的，凸显其复杂多样的现实主体身份。中人作为民事契约的参与人，承担了见证、债务连带担保、标的物价格评定等契约辅助职能。在伦理社会中，中人的职能往往由亲族和乡邻承担，具有非职业性、非逐利性、义务性，凸显民事活动所带有的人格化特征，使得中人在国家权力机构无法为契约当事人全面提供救济之下，成为民间自发形成的一种纠纷解决机制。第七章，展示和阐释近现代社会传统民事契约习惯的存留和演变。晚清以来，西方法治文明的突入破坏了传统民事契约格式的适用环境，整体上击碎了传统民事契约习惯。但近代中国立法未系统整理民事习惯，经济基础、政治体制和社会意识未发生转变，导致国家立法和民事实践出现脱节，传统民事契约格式得以完整的保留并予以广泛适用。中华人民共和国建立后，通过社会主义改造，国家立法和政策在民间社会中贯彻执行也更为彻底。随着社会主义市场经济的渐趋形成，民事领域立法的逐步完善，传统民事习惯的生存空间日益狭小。现阶段由于国家权力资源的执行缺陷及血缘为基础的人身关系所具有强大的韧性，传统民事契约格式虽不断发生转变，但在中国广大地域特别是农村地区仍然具有适用效力，与现代的法治秩序相融合，形成国家法和民间法的二元机制。在漫长的中国发展历史中，国家立法和民事实践之间一直存在脱节状态，民事契约习惯迎合社会现实比并在其实践中不断发展并趋于完善，形成了一套完整的民事契约制度体系。传统民事契约格式具有的内在理念和形式理性，在中国古代的伦理社会也形成了一套完善的社会运行保障机制。传统民事契约格式所具有的实用理性在中国近现代法律转型和架构历程中依然具有其现实价值，在特殊的领域中仍然为人们所接受和遵循。本文链接：授权使用：上海海事大学(wflshyxy)，授权号：3928a377-03b9-46e5-be94-9e00011148ff下载时间：2010年9月29日