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劳动与社会保障法教程（第三版）黎建飞著21世纪民商法学系列教材总主编王利明中国人民大学出版社第一章劳动法的基本原理•劳动法自19世纪产生于特殊背景之下的西方资本主义国家，是劳动者为维护自身权益而进行长期斗争的结果，亦是国家为维护社会平衡发展的产物。劳动法肇始于私法，但又兼具有了公法与私法的双重特征，这是劳动法的不断发展的结果，也体现出劳动法的社会特征。•本章主要论述了劳动法和劳动的概念、劳动法的主体、劳动法的地位、作用、意义及劳动法的基本原则，并结合我国劳动立法的过程提出了完整的劳动立法体系，同时回顾了我国《劳动法》的立法过程。第一节劳动法的概念和意义•一、劳动法的概念•劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的某些其他关系的法律规范的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门•对于劳动法的含义，英国《牛津法律大辞典》的解释是：“与雇佣劳动相关的全部法律原则和规则，大致和工业法相同。它规定的是雇佣合同和劳动或工业关系法律方面的问题。”•这些解释虽然各自的着眼点不同，但其共性还是显而易见的：•首先，就“事”而论，或者以法学术语讲是就“行为”而论，劳动法是有关“劳动”的法律；•其次，就“人”而言，或者说是就“行为人”而言，劳动法是关系“劳动者”与“用人单位”（或者说“雇工与雇主”）的法律；•最后，就“法律关系”而言，劳动法是调整“劳动关系”的法律。二、劳动法中的行为——“劳动”的含义•劳动法所涉及的“劳动”在字义上具有很普通的含义，也是人们在日常生活中经常使用的，但在劳动法的范畴内是有其特定的、不同于一般意义上的含义的•劳动法意义上的“劳动”在“劳动”的一般意义上具有其新的内涵，正是由于法律设定在“劳动”上的条件，使“劳动”在劳动法中具有了不同于其在一般意义上的含义•“劳动”的基本要件包括：•基于法定义务（区别于一般意义上的助人为乐式的劳动）；•基于劳动合同关系（区别于夫妻关系和亲子关系之劳动）；•有报酬的（区别于基于道德范畴的义务劳动）；•为职业的（以此作为谋生的方式，区别于学生实习等非职业性劳动）（二）“劳动”与“就业”•事实上，劳动法中的劳动确实也与“就业”几乎完全等同。因为一个人有了职业和收入，也就有了作为劳动者实现劳动权的要义•但作为劳动法另一重要概念的“就业”，是与“失业”相对而言的•我国劳动和社会保障部对就业与失业的概念作重新界定，按照新的标准，“失业人员”指在法定劳动年龄内，有工作能力，无业且要求就业而未能就业的人员。虽然从事一定社会劳动，但劳动报酬低于当地城市居民最低生活保障标准的，视同失业。三、劳动法中的行为人——“劳动者”和“用人单位”•（一）“劳动者”和“用人单位”的含义和范畴•所谓劳动法上的“行为人”是指劳动关系的当事人。具体地说，即劳动者和用人者。劳动者和用人者这两个概念在一般意义上似乎比较明白，但在劳动立法上则有其特定的含义，需要作特殊的理解。（二）“劳动者”和“用人单位”的特定义务•对于劳动法上的“行为人”，劳动法除规定最低的劳动年龄外，还规定双方所具有的基本权利和基本义务，特指在劳动关系中具有共性的权利和义务。这种权利和义务具有相互对应的关系，即一方的权利通常为另一方的义务，或者与另一方的某项义务相互对应。第二节劳动法的地位、作用和意义•一、劳动法的地位•劳动法的地位依赖于劳动、劳动者的地位。在“劳动”成为一种社会认可后，伴随着社会历史进程，经历了劳动——劳动权——就业权的过程。与此相应的是，劳动法由附属于私法到从私法中分离出来，再到具有公法的内容而成为一种独立的法律现象•在人类社会早期，劳动并不是一种社会现象，因为劳动并没有得到社会的承认，劳动不是作为一种社会存在而为人们认可。•资本主义社会在形式上使人得以自由。伴随着劳动者成为具有独立人格的社会成员，劳动和职业自由便成了劳动者权利的重要内容•我们在强调劳动法与传统私法相分离的同时，也不应当割裂两者之间的密切联系二、劳动法的作用•法律的作用是法律对社会发生影响的体现。作为一种社会规范，法律调整人们的行为。具体到劳动关系中，作为一个法律部门的劳动法调整人们在劳动关系中的行为，在总体上表现为两个方面的作用，即为人们确定劳动行为规范并提供解决劳动纠纷的依据•我国宪法规定，劳动者有参加民主管理的权利，职工享有组织工会的权利、劳动的权利、休息的权利、获得物质帮助的权利，按照劳动数量和质量取得报酬的权利，以及在安全卫生条件下从事劳动的权利等。•切实保证劳动者参加民主管理的权利与组织工会的权利，能够使劳动者真正感到社会地位的提高，增强主人翁的责任感，从而更加热爱社会主义制度（二）合理配置社会劳动力资源，组织社会劳动•社会劳动能否得到合理的组织，直接关系到劳动力资源和设备能力的合理配置和利用，关系到劳动生产率的提高•在社会主义市场经济条件下，国家应该在组织社会劳动、管理劳动组织的过程中发挥劳动法律的作用•社会上容许一部分人兼职表明社会充分利用人力资源，以提高社会经济效率（三）调节劳动报酬的支付与收入，保障劳动者的基本权利•劳动报酬是劳动者提供劳动所取得的结果。获得劳动报酬是劳动者维持和提高其生活水平的全部或主要手段，也是在劳动关系中用人者所担负的主要义务•在市场经济条件下，劳动法律对于劳动报酬不能全盘包揽，一一规定，但也不能放任自流，任凭双方当事人自由行事。•它的作用在于：规定确立报酬的基本原则、保证劳动报酬及时、直接并真实地为劳动者所享有，这是其一。其二便是确立最低工资标准，保障劳动者获得基本收入的权利，尤其是在劳动力供大于求的情况下，阻止用人者侵犯劳动者的合法收益权（四）解决劳动争议，维护正常的劳动秩序•劳动关系依法建立后，并不等于它的顺利实现，只有双方当事人都严格履行义务，才能保证双方的权益得以实现。如果一方或双方当事人不履行义务或者不完全履行义务，都会损害另一方当事人的利益，也会在不同程度上给社会造成损失•劳动法律在解决劳动纠纷中，通常都体现为以调解为主的原则，这是由劳动关系二重性的特点所决定的，即劳动关系在具有经济属性的同时，又具有强烈的社会属性三、劳动法的意义•在我国长期的计划经济体制下，即使劳动力的供求和劳动关系的稳定主要通过行政力量实现，但劳动法对商品经济历史阶段的本质作用和特殊功能，仍然在客观上形成了我国大量的单行的劳动法律规范的存在。随着社会主义市场经济的确立和完善，依据不同行业、不同所有制性质和不同劳动者身份等制定的现行的劳动法规体系，与市场经济严重不相适应，必须有一个劳动基本法加以协调和统一•从改革的实际需要看，《劳动法》是劳动制度改革，也是整个经济体制改革的法律保障•从我国法律体系的要求看，《劳动法》是健全社会主义法制的重要环节。《劳动法》是我国法律体系中一个重要的法律部门，是仅次于宪法的基本法律•从国际劳工关系看，尽快颁布《劳动法》是实施《国际劳工公约》的需要第三节我国劳动法的基本原则•一、充分体现宪法原则，突出对劳动者权益的保护•二、确认劳动力市场的主体资格,规定统一的基本标准和•三、建立完善的劳动合同制度，劳动合同的自由与政府•四、体现实行各尽所能、按劳分配的原则•五、保护公平竞争与保护弱者权益相结合第四节我国的劳动法的制定和体系•一、新中国成立以后至党的十一届三中全会以前的劳动立法•新中国成立前夕制定的起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》，对劳动关系的调整作了原则规定，包括劳动者的结社权、企业民主管理、工作时间、最低工资、劳动保险、工矿检查制度等方面•1954年《宪法》则更规范化地明确并保证公民所享有的劳动权、休息权、物质帮助权和受教育权等二、党的十一届三中全至《劳动法》制定前的劳动立法•1.劳动就业•1981年中共中央、国务院颁发的《关于广开就业门路，搞活经济，解决城镇就业问题的若干决定》，确定了“三结合”的就业方针。随后劳动部发布有关规章，初步建立了劳动服务公司管理制度和待业登记制度。•1990年1月劳动部发布《职业介绍暂行规定》，规定在各地就业服务部门设置职业介绍所，进行职业介绍•劳动人事部、公安部于1987年发布的《关于未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人在中国就业的若干规定》，初步规定了有关审批制度、就业许可证及其签发条件、聘雇合同等问题。•在招工制度方面，国务院或有关部门先后发布《国营企业招用工人暂行规定》、《关于招工考核择优录用的暂行规定》等文件2.劳动合同•1986年7月国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》是我国当时劳动合同制度方面的主要法规。•其中规定，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制；企业招用一年以内的临时工、季节工，也应当签订劳动合同；签订劳动合同，应坚持平等自愿、协商一致的原则；劳动合同一经签订，就受到法律保护，双方必须严格执行。此外，在有关中外合资经营企业、私营企业的法规中，也规定了劳动合同问题3.职业培训•1982年《宪法》明确规定，国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。为此有关部门相继修改或制定了一些规章，如《技工学校工作条例》、《关于加强和改进学徒培训工作的意见》、《关于就业训练若干问题的暂行办法》等。•与此同时，为了加强在职培训，发布了《关于加强职工教育工作的决定》、《关于举办职工中等专业学校的试行办法》。1990年7月经国务院批准，劳动部发布《工人考核条例》4.工作时间与休息时间•宪法明确规定，劳动者有休息的权利。国家规定职工的工作时间和休假制度；但目前除在节假日、加班加点方面有规定外，尚无其他有关工时与休息休假的法律规定5.工资•围绕工资制度改革，国务院发布了《关于国营企业工资改革问题的通知》及试行办法，《关于国家机关和事业单位工作人员工资制度改革问题的通知》及改革方案等政策性规定。此外，有关法规还就奖金与津贴制度、工资基金管理、限制工资扣除等问题作了规定6.劳动安全与卫生•1982年2月国务院颁发《锅炉压力容器安全监察暂行条例》、《矿山安全条例》和《矿山安全监察条例》。劳动安全监察工作得到很大加强，并逐步形成了国家监察、行业管理和群众监督相结合的体制。•1984年7且国务院发出《关于加强防尘防毒工作的决定》，提出各地区、各部门基本建设项目和全厂性的技术改造，其尘毒治理和安全设施必须与主体工程同时设计、审批，同时施工,同时验收、投产使用7.女职工劳动保护•1988年7月国务院发布的《女职工劳动保护规定》，为我国首次系统规定女职工劳动保护的专门法规，它就女职工的招收、禁忌从事的劳动、产假及其待遇、有关保护设施等问题，作了全面规定8.未成年工劳动保护•目前尚未制定专门法规，某些保护规定分散在有关法规中。•如《尘肺病防治条例》第12条第3款规定：“不满十八周岁的未成年人，禁止从事粉尘作业。”9.企业职工奖惩•1982年4月国务院发布的《企业职工奖惩条例》为这方面的主要法规。它明确规定了企业职工奖惩应遵循的基本原则，以及奖惩种类、适用条件、申诉程序等问题。•1986年7月国务院又发布了《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，作为前项法规的一种补充形式，凡是违反了劳动纪律或犯有某种严重错误，不够开除或除名条件，符合该规定所规定的适用条件即可予以辞退10.社会保险•1978年5月经全国人大常委会批准，国务院于同年6月发布的《关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《关于工人退休、退职的暂行办法》。•此外，1986年7月国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1993年又发布了《国有企业职工待业保险规定》，初步建立了劳动合同制工人的养老保险制度，以及国有企业职工待业保险制度11.工会和企业民主管理•1988年4月全国人民代表大会通过的《全民所有制工业企业法》规定,“企业工会代表和维护职工利益，依法独立自主地开展工作。企业工会组织职工参加民主管理和民主监督”，“职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式”，并且还就职工代表大会所享有的职权作了具体规定。12.劳动争议处理•主要法规为1987年7月国务院发布的《国营企业劳动争议处理暂行规定》，几经修改，于1993年颁布的《企业劳动争议处