第8章国际投资法律制度

1第8章国际投资法律制度第1节国际投资法概述一、国际投资法概念(一)国际投资的概念和种类1、国际投资的概念国际投资是一种超越国界的资本活动，是投资者为获取预期收益而从事的跨国或境外的资本交易活动。这里的资本，是指有形资本和无形资本，包括资金（货币、黄金等）、机器设备、劳动力、债权、技术秘密、专利、商标、特许权、有价证券，以及其他能兑现的权利等。2对于什么是国际投资，人们的理解不尽相同，表述亦不尽相同。首先，国际投资应当包括资本跨过一国边界，并进入其他国家或地区的投资。这是构成投资国际性的最常见的情况。第二，国际投资也应当包括资本虽未跨过一国边界，但却是来自于外国所有者的投资。第三，就中国的现实而言，那些来自台湾、香港和澳门的投资亦被视为国际投资。32、国际投资的种类分类1：公共投资（publicinvestment）和私人投资（privateinvestment）——前者是指由国家或地方政府，以及国际组织为一定的社会公共事业所作的国际投资；后者则是自然人或法人或非法人团体为其自己的赢利目的所作的国际投资。4分类2：长期投资（long-terminvestment）和短期投资(short-terminvestment)——前者常指为期5年以上的国际投资；后者则常指5年以下的国际投资。5分类3：直接投资(directinvestment）和间接投资(indirectinvestment）——前者指以取得或拥有公司、企业法人或非法人团体，或者以直接参与其经营管理为直接目的国际投资；后者则是指仅以取得利息或股息等形式的资本增殖为直接目的的国际投资。6一项投资是否构成直接投资，关键是看它的投资者是否能有效地控制或参与管理作为投资对象的公司、企业法人或非法人团体。换言之，区分直接投资和间接投资的基本标志，是投资者是否对其所投资的公司、企业法人或非法人团体拥有有效控制权或是否能够参与其经营管理决策。7（二）国际投资法的概念国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法规范引国际法规范的总和。这个定义缩小了国际投资法的范畴，——它将那些调整国际间接投资、国际公共投资和灵活方式国际投资的法律规范全部排除在国际投资法之外。8国际投资法(Internationalinvestmentlaw)是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范的总称。国内法规范包括资本输入国的外资法和资本输出国鼓励和保护海外投资的规范；国际法规范主要是指发达国家和发展中国家基于投资促进和保护而签订的双边投资协定、区域性多边投资条约和普遍性投资条公约。9国际投资法是国际经济法的重要分支学之一，其主要内容包括外资的进入、待遇、管理、限制、保护、鼓励或优惠、保险、争端解决等广泛领域，既有实体法规范，又有程序法规范；既有民商法规范，又有行政法规范。10二、国际投资法的调整对象及其基本特点国际投资法调整的关系是跨国私人直接投资关系。跨国投资或国际投资这个词，从东道国立场看是“外国(Foreign)投资”，从投资国立场看是“海外(Overseas)投资”。11当使用“私人(Private)投资”这个词时，是为了区别于外国政府、国际金融机构等提供的贷款投资等官方性质的投资。当使用“直接(Direct)投资”这个词时，是为了区别于间接投资：前者是伴随着对投资企业的一定控制权的投资，即投资者一般以有形或无形资产投资设立企业等实体，并参与经营和管理；而后者通常是投资者以购买企业债券和股票等形式投资，而一般不参与企业的经营和管理。12国际投资法调整的关系包括四种：外国投资者与东道国投资者国民基于投资，所产生的商事关系；外国投资者与东道国政府基于投资，所产生的投资管理和保护关系；外国投资者与本国政府基于投资，所产生的投资促进和保护关系；政府之间或政府与国际经济组织之间，基于投资促进和保护或协调投资关系，而签订双边投资条约或和多边投资条约，所产生的国际法关系。13国际投资法包含国内法和国际法两个体系，按照国际惯例，当两者发生冲突时，国际法的效力优先于国内法，尽管许多国家不认为国际条约的效力优先于本国的宪法或其他其他基本法。141、国际投资法调整的国际投资关系，仅限于国际私人投资关系。2、国际投资法调整国际私人直接投资关系。如前所述，国际私人投资可分为直接投资和间接投资。国际投资法的调整对象限于国际私人直接投资关系，而国际私人间接投资关系，一般由国际金融法和各国证券法等调整。3、国际投资法既包括国内法规范，也包括国际法规范，两者相互补充，构成统一的国际投资法律体系。15三、国际投资法的作用1、鼓励国际投资2、保护国际投资3、管制国际投资16四、国际投资法的渊源和体系（一）东道国关于外国投资的法律制度作为吸收外国资本的东道国，发达国家和发展中国家的国内投资法表现出明显的区别。1、多数工业国没有统一或专门的外资法。对待外资，这些国家原则上实行国民待遇，因此适用于本国人投资活动的法律和规范，一般也适用于外国人投资活动，只是在某些特殊的法令或法律规范中，有限制或禁止外资在特定领域活动的规定。172、发展中国家多数有专门针对外资活动的外资法，而且称谓和层次繁多，有些称为“外国投资法”，有的称为“外国投资鼓励法”，有的称为“外国投资管理法”，还有部门和地方立法等。如中国有中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法三个单行法规及其细则；海上和陆上合作开采油气资源两个条例；五个经济特区有三个特区条例以及各类开发区地方规则；此外，有关外资活动的规范还散见于涉外经济立法中，诸如税收、进出口关税、外汇管理、劳动雇佣、融资、资源和土地使用等等。18因此，从广义上说，外资法是指东道国制定的关于调整外国投资活动的法律、法令、条例、细则、规定、管理办法等规范的总和。其中不仅包含关于外资待遇和保护的规范，也包含对外资审批和管理的规范，还包含解决争端的规范以及其他其他性质的规范。19（二）投资国关于海外投资的法律制度海外私人投资利益较大，风险也较大，要趋利避害，投资国需要采取一系列鼓励和保护措施。（1）建立海外投资保险(Insuranceorguarantee)制度。投资保险机构除开为本国投资者的海外投资提供非商业风险的保险外，也从事各种综合性的投资促进活动，包括经营进出口信贷和担保。20（2）通过国内立法的单方形式和与东道国签订双边税收协定的方式，减轻海外投资者的税收负担。目前，所有发达国家都对外签订了为数不等的税收协定。（3）国家通过有关政府机构或国家际公司，向海外投资者提供各种服务或者提供资助。诸如提供投资情报，疏通投资渠道，交流投资经验，协助投资风险分析和咨询，协助同当地企业、银行、主管部门联系；或通过国家公司和特别基金、协会，提供风险基金、技术援助等。21一般而言，外国投资者期望的是长期、稳定、具有可预见性的投资环境，而这主要取决于东道国法制。因此，从这个角度上说，投资国的上述措施是辅助性的。22（三）东道国和投资国签订的双边投资协定在国际投资关系上，由于各国国情不同，经济和技术发展水平各异，从而立法旨意不一。特别是在外资待遇、国有化、投资争端的解决等重要问题上，投资国和东道国的利害冲突难免。因此，为了促进国际投资，国际条约成为改善投资法律环境的有效方法。双边投资条约有多种形式，如通商航海条约、投资保险协定、投资保护协定和经济合作协定，其中最重要的是投资保护协定，而经济合作协定只是投资保护协定的变型。23（四）关于国际投资的多边条约二战后特别是60年代以来，国际投资法制大致可分为三类：（1）缔结统一的国际投资法公约；（2）建立国际投资保险机构；（3）建立解决投资争端的多边机构。这三种方案都在某种程度上得以实现。241966年生效的《解决国家与他国国民间投资争端的公约》（ICSID公约），主旨是为缔约东道国与缔约他国投资者之间的争端、如国有化等争端，提供解决的场所和便利，以增进相互信任的气氛。251988年生效的《多边投资担保机构公约》（MIGA公约），主要是通过对在发展中国家的外国投资提供非商业风险担保，消除外资的疑虑，增强外资的安全感，以促进资源向发展中国家的流动。1994年达成的《与贸易有关的多边投资措施协议协定》（TRIMS协议），则是从外资待遇方面入手，为外资在东道国的经营活动的主要方面创造一个较好的环境。26除这些普遍性多边条约外，阿拉伯、伊斯兰、东盟、经合组织、安第斯集团等国家集团，签订有区域性的多边投资条约。欧共体同非洲、加勒比、太平洋地区的69个发展中国家签定的《洛美公约》，也有促进投资的规则。27四、国际投资法与投资环境投资环境(Investmentclimate)是一个综合的动态的概念，是指特定国家的政治、经济和法律体系诸多因素对外资的安全和利益加予或可能加予的影响。在投资环境的诸因素中，法律因素环境起主导作用。28这是因为投资环境的诸多因素主要是通过法律及其变化，对外资权益施加直接影响的。因此，健全法律并保持法律的稳定性和严肃性，是决定投资环境好坏的基本标准。但是，投资环境的好坏不仅仅取决于法律因素。29政治不稳定、国内动乱、突发性的政治事件等，严重影响投资环境。；经济技术发展的水平、前景、发展速度，市场的开放程度，投资办厂的基础设施与基本条件，地理与资源分布，也不同程度影响投资环境，有时甚至起到主导作用。30总之，国际私人资本的流动，是以有利的投资环境为前提的。因此，创造良好的投资环境，是吸收外资的先决条件。31第2节国际投资的法律形式一、新建企业（一）设立境外分支机构通过设立分支机构在海外进行投资是最简单的模式。从法律上讲，分支机构并不具有独立的法人资格，所以东道国对外国的分支机构只有属地管辖权，对分支机构在国外的财产没有属人管辖权。分支机构作为外国投资者在东道国设立的一种商业组织，有以下特点：32（1）分支机构没有独立的名称和章程，只能以设立它的总公司的名义开展生产经营活动；（2）分支机构的主要业务活动由总公司决定，由于其所代表的公司信誉较高，资产较多，其所能从事的业务范围也可能较广；（3）分支机构的资产完全由总公司投入，分支机构的生产经营活动引起的法律后果最终由总公司承担。33（二）在境外设立合营企业合资经营企业，简称合营企业,是指两个或两个以上当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。国际合营企业则是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定业务，共同分享利润，共同承担亏损的企业。34合营企业依其法律性质的不同可以分为以下两种基本类型：股份式合营企业和契约式合营企业。股份式合营企业，是指由合营者相互协商为经营共同事业而组成的法律实体。这种类型的合营企业，具有独立的法律人格；合营者的出资分成股份，各方按照自己出资的比例对企业行使一定的权利，承担一定的义务；企业有一定的管理机构，作为法人的代表。35契约式合营企业。契约式合营企业是指合营各方根据合营契约经营共同事业的经济组织。这种类型的合营企业，往往不具有法人资格，合营各方不是以股份形式出资，也不按股份分担风险和盈亏，而是根据合营契约的约定对企业享受一定的权利和承担一定的义务，并对其所出资产保留其合伙的权利。36由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同，因而，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体上可归纳为公司和合伙两类。在国际投资的实践中，组成为公司的合营企业主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式。37（三）合作经营合作经营企业，简称合作企业，是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损。合作企业从法律性质上讲，是一种契约式合营企业或非股权式合营企业。国际上通常是将它们作为一种无法人资格的合伙来对待，在法律上，—般适用合伙法或有关合伙的规定。但中国的法律实践则颇具特色，中外合作经营企业不仅可以是一