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第七章工程发包与承包法规涉及主要法律《招标投标法》《建筑法》第一节发包与承包概述一、工程发包与承包概念工程发包与承包——发包方采用一定的交易方式，通过合同进行委托生产，承包方按合同规定为发包方完成某一工程的全部或其中一部分工作，并按预定的价格获得相应报酬，双方的权利、义务，通过双方签定的合同加以规定。工程发包方：建设单位或总承包单位工程承包方：工程勘察设计单位、施工单位、工程设备供应或制造商等。二、建设工程发包方式《建筑法》规定：建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。招标发包直接发包两种方式在法律法规没有特殊要求的前提下，发包人可以选择使用这两种方式中的一种。法律法规有特殊要求的，须遵守规定。1、强制招标的范围《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。上述项目具体范围和规模标准，在国家计委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中作了详细的分类规定：（1）具体范围（略）（2）规模标准：包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：①施工单项合同估算价在２００万元人民币以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。需要说明的是，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小以上规定确定的必须进行招标的范围。另外，为防止规避招标行为，《招标投标法》规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或以其他任何方式规避招标。2、可以不进行招标的项目范围《招标投标法》规定了可以不进行招标的项目，即可以采用直接发包方式来进行发包的项目。主要有以下几类：①涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家规定可以不进行招标。②建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。③法律法规规定的其他情形。三、建设工程承包方式我们可以把工程承包的方式归纳为以下几种：1、工程总承包2、专业承包3、劳务分包4、联合体承包方式四、《建筑法》关于发包与承包的规定1、关于建设工程承发包合同形式的规定《合同法》规定，一般的经济合同可以采用书面形式，口头形式或其他形式。但法律另有规定或双方当事人另有约定的除外。建设工程承发包合同比较特殊，主要是因为建设工程具有投资大、风险大、合同履行期长、合同条件复杂、合同文件繁多等特点，在合同履行过程中，经常会发生变更、调整事项。如果采用其他形式，就不易记录，发生纠纷不易取证，对双方来说风险太大。所以《建筑法》、《合同法》及其他有关法规都规定：建设工程承发包合同必须采用书面形式。2、关于招标投标有关事项的规定《建筑法》中对招标投标的原则、招标投标应遵守的事项、开标、评标、定标等事项，这些在后来出台的《招标投标法》中都有详细的规定。可以通过学习《招标投标法》来了解。3、关于总承包与分包的规定关于总承包：《建筑法》中提倡对建筑工程实行总承包，规定建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。关于分包：建筑工程总承包单位承包到工程后，经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，禁止将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。4、关于不得指定材料设备供应商的规定按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。5、关于禁止越级承包的规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。6、关于联合承包的规定《建筑法》中规定大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。这一点，在《招标投标法》中也有规定。7、其他规定第二节招标投标概述一、招标投标的概念囚徒困境：警察抓到两个罪犯A、B，并掌握了少量犯罪事实，但大部分情况并不知道，于是将两人分别关在两个屋子里审讯。纳什均衡：（坦白，坦白）招标投标的原理与此类似。《招标投标法》规定：禁止投标人之间相互串通投标报价，损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益。BA坦白抵赖坦白－5，－5－8，0抵赖0，－8－1，－1建设工程招标也是一种采购行为，是指工程项目的招标人利用报价手段采购工程、服务或货物的行为。建设工程投标是建设工程的投标人利用报价手段销售工程或服务的行为。一个完整的招标投标过程应包括：招标、投标、开标、评标和定标五个环节。二、招标投标活动的特点招标投标是最富有竞争力的一种采购方式。这种方式有利于约束双方的交易行为，创造公平竞争的市场环境，提高采购质量。相对于一般的交易活动，它具有以下特点：1、程序规范2、编制招标文件和投标文件3、公开进行，透明度高4、一次成交三、招标的原则公开公平公正诚实信用四、招标投标的主体资格《招标投标法》规定：招标人是依本法提出招标项目，进行招标的法人或其他组织。1、招标人的资格办理完相关手续，具备支付能力的法人或其他组织。2、投标人的资格投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织。建设工程投标人投标人必须具备法人资格，并且应具备招标文件中规定的的资质等级和其他投标条件。五、招标方式：《招标投标法》规定：招标分为公开招标和邀请招标。公开招标：是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织投标。邀请招标：是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。政府采购方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价采购、单一来源采购。公开招标和邀请招标的区别：（1）发布信息的方式不同。（2）竞争的范围和程度不同。（3）公开的程度不同。（4）时间和费用不同。招标方式的选择：在法律法规没有特别规定的情况下，招标人可以自行选择招标方式，但是应优先选择公开招标。必须采取公开招标的工程：全部或者部分使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程。六、招标组织形式《招标投标法》规定了两种招标办法：自行招标和委托招标。1、自行招标条件：（1）具备编制招标文件的能力；（2）具备组织评标的能力。2、委托招标招标人不具备自行招标条件的，应当委托招标代理机构代为办理招标事宜。七、招标投标程序申请招标组建招标机构准备招标资料发布招标公告（或投标邀请书）进行资格预审发售招标文件组织现场踏勘组织标前会议投标人编制投标文件定标签订合同投标人递送投标文件招标人接受投标文件开标评标招标文件澄清补遗发出中标通知书合同谈判通知未中标人第三节《招标投标法》相关规定一、关于维护公平竞争的几条规定1、约束招标人行为的规定为了维护投标人之间的公平竞争，《招标投标法》作了一些约束招标人行为的规定，主要有：（1）招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得对投标的潜在投标人实行歧视性待遇。本条规定主要为防止一些利用不合理的评标标准、设置多个标底等手段限制或排斥潜在投标人的违法行为。（2）招标文件不得要求或者表明特定的生产供应者以及含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容。（3）招标人不得强制投标人组成联合体投标，不得限制投标人之间的竞争。投标时，投标人是否与他人组成联合体，与谁组成联合体，都由投标人自行决定，任何人都不得干涉。（4）招标人不得向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。2、约束投标人行为的规定（1）禁止投标人之间串通。投标人之间不得相互串通投标，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或其他投标人的合法权益。（2）禁止投标人与招标人串通。投标人不得与招标人串通投标，损害国家、社会公共利益和他人的合法权益。（3）禁止投标人行贿。禁止投标人以向招标人或评标委员会行贿的手段谋取中标。（4）禁止挂靠等弄虚作假行为。投标人不得以低于成本的报价竞争，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。3、约束评标人的规定（1）与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已进入的应当更换；评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。（2）评标委员会不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或其他好处，评标委员会和其他工作人员不得透露评标有关情况。二、几个重要的时间规定1、招标招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清和修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知招标文件收受人，该澄清或修改的内容为招标文件的组成部分。招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间；依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截至日止，最短不少于20日。2、投标在招标文件要求提交投标文件截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。投标人在提交投标文件截止时间前，可以补充、修改或撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人，补充、修改的内容为投标文件的组成部分。3、开标开标的时间为提交投标文件截止时间的同一时间。4、中标招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议依法必须招标的项目，应当自确定中标人之日起15日内，向有关的行政监督部门，提交招标、投标情况的书面报告。三、关于联合体投标的规定大型建设工程项目，往往不是一个投标人所能完成的，所以，法律允许几个投标人组成一个联合体，共同参与投标，并对联合体投标的相关问题作出了明确规定。联合体承包方式是在国际上比较受欢迎的一种方式，也是大型工程项目的承包中经常采用的一种方式。采用联合体承包方式，可以集中联合体各成员的技术、资金、管理和经验等方面的优势，增强了竞争能力和抗风险能力。我国《招标投标法》第31条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。（1）联合体的地位。联合体是由两个以上的个投标人组成，但在投标时是作为一个整体出现的，即以一个投标人的身份出现的，只能提交一份投标文件，而不是每个成员提交一份投标文件。（2）联合体的能力和资格。《招标投标法》规定，联合体各方均应具备承担招标项目的能力相应，国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应具备规定的相应资格条件；由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。这是为了促使资质优秀的投标人组成联合体，防止以高等级资质获取招标项目，而由资质等级低的投标人来完成的行为。（3）联合体各方的责任。联合体各方应签订共同投标协议，明确约定各方在拟承包的工程中所承担的义务和责任。中标后，联合体各方共同与招标人签订建设工程承包合同，承担连