第七章土木工程纠纷法律制度

1第七章土木工程纠纷法律制度7.1基本制度7.2基本程序法7.3工程建设活动中的证据27.1基本制度7.1.1工程建设保护权利的基本方式当一个工程建设主体的自身权利受到侵犯时，保护权利的基本方式有：调解、协商、仲裁、诉讼等。7.1.2工程建设权利保护的非诉讼方式⑴和解建设工程争议当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决争议的一种方式。⑵调解第三人根据一定的道德和法律规范，通过摆事实、讲道理，促使双方互相作出适当的让步，平息事端，自愿达成协议，以求解决建设工程争议的方法。⑶仲裁当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者，由第三者在事实上作出判断，在权利义务上作出裁决的一种解决争议的方式。特点：体现当事人的意思自治，专业性，保密性，裁决的终局性，执行的强制性。37.1.3工程建设权利保护的诉讼方式特点：程序和实体判决严格执法，当事人在诉讼中对抗的平等性，二审终审制，执行的强制性。7.1.4与诉讼相关联的制度⑴诉讼参加人制度诉讼参加人是指因形成权利义务关系争议，诉讼结果与其产生利害关系的参加人。包括：①原告与被告，也称当事人；②共同诉讼人，指当事人一方或双方为二人以上的诉讼；③第三人，指对他人之间的诉讼标的享有请求权或者案件处理结果与其有直接利害关系，因而参加到他人已开始的诉讼中，以维护自己的合法权益的人；④共同诉讼的代表人；⑤诉讼代理人。4⑵诉讼代理制度：重点介绍两种特殊的代理。①诉讼代表人诉讼代表人是指在群体诉讼中，代表众多的当事人进行诉讼的人。群体诉讼多发生于职工与企业之间、企业与国家行政机关之间，房地产开发企业与动迁户之间的争议中。每位代表人可以委托代理人1～2人。②律师代理诉讼制度律师代理诉讼制度是指在民事、经济、刑事诉讼中，律师接受委托担任代理人或辩护人，在代理权限内代理诉讼，以维护委托人的合法权益，保证国家法律正确实施的诉讼制度。律师在诉讼活动中享有普通代理人没有的权利，即查阅案件、调查案情和搜集证据。律师代理可以分为一般授权和特别授权。一般授权主要包括代理起诉、应诉、提供有关证据，发表综合性代理词，参加法院与当事人的谈话、调解的诉讼活动，进行一般性辩论等。特别授权是指必须由委托人明确表态，授权代理人可以对委托的实体权利作出决定的授权，包括承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。律师在代理过程中，经委托人同意，可以将委托事项转委托给其他律师代理，或者根据案情需要经与委托人协商变更代理事项。5⑶合议制度我国诉讼中中审判组织主要采取独任制和合议制。独任制：由审判员一人审理案件的制度。只适用于第一审的刑事诉讼和民事诉讼的简易程序。合议制：由数名审判员和陪审员集体审判的制度。基层人民法院和中级人民法院在审判第一审案件时由审判员3人或者由审判员和人民陪审员共3人组成合议庭进行。高级人民法院和最高人民法院审理第一审案件时由审判员3～7人或者由审判员和人民陪审员3～7人组成合议庭进行。人民法院在审理二审案件时只能由审判员3～5人组成合议庭。合议庭人数必须是单数。合议庭的组成人员只能是经过合法程序任命的本法院审判员、助理审判员和人民陪审员。合议庭在庭审结束后，应当对案件进行评议，并制作评议笔录。评议时合议庭每个成员都有平等的发言权，最终按多数人的意见作出决定。⑷回避制度回避制度是指在诉讼过程中，同案件有某种利害关系的审判人员及其他人员不得参与本案审理等活动的诉讼制度。回避主要适用的对象是法庭的组成人员、鉴定人、翻译人、勘验人以及刑事诉讼中的检查人员和侦察人员。回避的提出应当在法庭开始审理时，有自行回避和申请回避。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应暂停参与本案的工作，但遇有紧急需要的除外。对于法院驳回回避申请，当事人要求复议的，复议期间，被申请回避的人员不得停止参与本案的工作。6⑸期间制度期间是指司法机关、诉讼当事人及其他参与人进行或完成某种诉讼行为的期限。法定期间：由法律明确规定的期间，法定期间内实施的诉讼行为具有法律效力。司法机关不得依当事人的申请或依职权予以变更。如民事判决必须在送达后15日内可以提出上诉，15日内不提出上诉的，判决方可生效。指定期间：司法机关根据审理案件的具体情况和需要，依职权决定当事人及其他诉讼参与人实施某种诉讼行为的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日不计算在期间内，以日计算的各种期间均从次日起计算。期间届满的作后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期。当事人在法定期间内因正当事由未能完成诉讼行为时，可以在障碍消除后10日内向人民法院申请期间顺延，把当事人因障碍而耽误的期间补足。⑹送达制度送达是指司法机关依照法定的方式和程序将诉讼文书送交给当事人和其他诉讼参与人的行为。7送达的方式有：①直接送达。受送达人是公民的，由本人签收；本人不在的，交与其同住的成年家属签收。受送达人是法人或其他组织的，由法定代表人或组织负责人或负责收件的人签收。受送达人有诉讼代理人的，可以由诉讼代理人签收；已向司法机关指定代收人的，送交代收人签收。在送达回证上签收的日期为送达日期。②留置送达。受送达人拒绝签收送达文书时，送达人依法将送达文书留在受送达人住所的送达方式。留置送达时需要有关见证人签字盖章，并记载拒收事由和日期。如果见证人不愿签名盖章的，应当记明情况。留置送达不适用于民事、经济调解书。③委托送达。委托单位出具委托函，委托其他有关司法机关代为送达。④邮寄送达。通过邮局将诉讼文书用挂号信邮寄给送达人的送达方式。以挂号信回执上的日期为送达日期。⑤转交送达。将诉讼文书交受送达人所在机关、单位代收后转交受送达人的送达方式。只适用于受送达人是军人的、或被监禁的、或被劳动教养的。8⑥公告送达。在受送达人下落不明或采取其他方式无法送达时，采取的一种以公告形式送达的方式。公告送达可以在法院的公告栏、受送达人原所在地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。公告在发出10日后即视为送达。送达后产生的法律后果，在程序上视为诉讼行为已经实施。⑺管辖制度管辖是指司法机关在直接受理案件方面和在审判第一审案件方面的职权分工，包括级别管辖和地域管辖。普通的民事案件采取原告就被告的原则确定管辖。因合同争议提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地法院管辖。因运输合同争议提起的诉讼，由运输的始发地、目的地和被告人所在地法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖……协议管辖：合同双方当事人在争议发生前或发生后，可以采用书面的形式选择解决争议的管辖法院。协议管辖只能确定一审法院，而且只能确定一个法院，不能变更专属管辖，只能选择原告或被告住所地、合同签订地、履行地、标的物所在地的法院。专属管辖：指法律规定某些案件必须由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，当事人也不得协议变更专属管辖。9与铁路运输有关的合同争议和侵权争议，由铁路运输法院管辖。因水上运输合同争议和海事损害争议提起的诉讼，我国有管辖权的，由海事法院管辖。因不动产争议提起的诉讼，由不动产争议所在地法院管辖。因港口作业中发生争议提起的诉讼，由港口所在地法院管辖。两个以上法院都有管辖权时，由最先立案的法院管辖。人民法院受理案件后，发现本院对该案没有管辖权时，应将案件移送给有管辖权的法院受理。⑻两审终审制度两审终审制度是指人民法院的一审判决送达后，不能立即生效，而必须给被告人、当事人上诉的期限，在上诉期内，被告人、当事人不上诉，检察机关也未抗诉的，一审判决方可生效。一旦被告人、当事人上诉，或者检察机关抗诉，则一审判决不能生效，而必须由作出一审判决的上级人民法院进行二审。二审判决一经作出后立即生效。在刑事诉讼中，对法院判决不服的上诉期为送达后10日，对裁定不服上诉期为送达后5日，检察机关对刑事判决或裁定提出抗诉的为送达后的5日。在民事、经济和行政诉讼中，对法院判决不服的为送达后15日，对法院裁定不服的为送达后10日。10⑼或裁或审制度在处理合同争议时，当事人有权按照自己的意志选择审判方式或选择仲裁方式来解决问题。但是，不论选择哪一种方式，只能选择其一，不可全选。仲裁要求一裁终局，即裁决后发生法律效力，当事人之间没有上诉、申诉、复议的权利。当仲裁协议无效或仲裁活动违反《仲裁法》的有关规定时，一方当事人可以向人民法院申请撤销裁决，并可直接向人民法院起诉。⑽公开审判制度人民法院在审理各类案件时应当向当事人和社会公开。但是涉及个人隐私的案件、涉及国家及有关组织秘密的案件和未成年人犯罪的刑事案件不能公开审理。对于不公开审理的案件也应当公开宣判。11例题：甲开车撞伤了乙，交通警察对此作了调解，双方达成协议，由甲赔偿乙医疗费2500元。乙事后反悔，欲对甲提起诉讼，增加赔偿数额。法院应当如何处理？【】A、以调解生效为由，不予受理B、受理后适用行政诉讼程序进行审理C、告知乙另行提起行政复议D、受理后适用民事诉讼程序进行审理解答：《中华人民共和国道路交通安全法》第74条规定，对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。交通事故行政调解并不是具有终局效力的裁定，交通事故损害赔偿争议属于民事争议，是民事诉讼的主管范围。选D。12例题：甲公司和乙公司在房屋租赁合同中约定：日后若因此合同及与此合同有关的事项发生争议，应向A市中级人民法院提起诉讼。合同中所涉及的房屋在B县，甲公司主要经营地在C县，乙公司主要经营地在B县。那么，如果甲公司因为此合同履行问题向法院提起诉讼，有管辖权的法院是【】A、A市中级人民法院B、C县和B县基层人民法院C、C县基层人民法院D、B县基层人民法院解答：协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖的规定。因此本题中虽然当事人有管辖协议，但因为标的物房屋属于不动产，所以仍应由不动产所在地法院管辖。选D。例题：某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？A.将案件退回甲市A区法院B.将案件移送同级第三方法院管辖C.报请乙市中级法院指定管辖D.与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖解答：根据《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。A项所言“将案件退回甲市A区法院”错误。B项，于法无据。根据《民事诉讼法》第37条第2款的规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。C项乙市中院不是甲市A区和乙市B区的共同上级法院，所以，C项错误。D项正确。所以，本题的正确答案为D。1314例题：二公司因购销合同发生纠纷诉至法院，在审理过程中，双方均同意以调解方式解决纠纷，达成协议，并制作了调解书，但在送达前，一方反悔，此时，人民法院应【】。A、不予理睬B、根据另一方当事人的申请，予以强制执行C、及时判决D、重新进行调解解答：民诉法第91条规定：调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。需要注意的是，调解不同于判决，强调双方的自愿性，一方在送达前反悔的，则该调解书归于无效，不能强制执行。选C。15例题：有关合议制度，正确的是【】。A、一审、二审案件既可适用合议制，又可适用独任制B、实行合议制一定事事要由合议庭研究决定C、陪审员参加组成合议庭，可以由法院邀请，而不必采用选举的方式产生D、合议庭由3个以上的单数的审判员组成解答：二审案件必须适用合议庭；实行合议制并不一定要经过合议庭研究；合议庭既可以由审判员组成，也可以由审判员和陪审员共同组成。选C。例题：下列哪些情形中不需回避？【】A、人民陪审员李某为本案原告的叔叔B、书记员何某是本案被