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一、关于国家与法的起源的一般理论法律是社会生产发展到一定阶段上，随着私有制、阶级和国家的出现而产生的。法律的产生过程有一个从氏族习惯到习惯法，再从习惯法到成文法的演变和发展过程。法律产生的过程受宗教、道德的极大影响，因此刚刚产生的法律几乎总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。第一节中国法律的起源（一）夏代说：（夏有乱政，而作禹刑）《左传》（二）商代说（三）尧舜时代说即原始社会末期说皋陶造法《竹书纪年》（四）折中说中国古代关于法律起源的时间夏代说夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭专制帝王:氏族民主选举制或禅让制变为世袭制夏朝已经按照区域划分统治区域：九州，九牧，《尚书》冀、兖、青、徐、扬、荆、豫、梁、雍。“芒芒禹迹，画为九州”——《左传·襄公四年》已经建立完备的国家机器1、夏朝已经建立了公共权力（夏后氏百官；牧正、车正、庖正；军队、监狱）2、夏朝已建立了税赋制度首领的权威在向国家过渡的过程中日益加强①舜“流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下服”。②“禹朝诸侯于会稽之上，防风之君后至，禹斩而戮之。”（国语·鲁语）尧舜时代说即原始社会末期说法源于天说法源于苗民说法源于皋陶造律说法源于定分止争说法源于习惯说刑起于兵说中国法律起源的方式刑起于兵“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。《国语·鲁语上》（1）首先用来惩罚战俘；（2）用于惩罚本部族内的士兵；（3）军事长官兼理司法；（4）战争本身就是惩罚。古人经常兵刑并提，兵即战争。刑起于兵，说的是刑与战争分不开。所谓“大刑用甲兵”，指最重的刑罚是实行军事讨伐，有兴师问罪之意。①刑罚起源于战争。（用刑手段、刑具）②刑法起源于战争。（师出以律、甘誓）③司法官起源于战争。（司寇、士师、廷尉）一、夏朝的法律形式习惯法：当原始阶段的风俗习惯靠国家强制力实施，而且体现的意志为国家意志时，这种风俗习惯即成为法。制定法：禹刑誓禹刑夏朝法律的总称。“夏有乱政，而做禹刑”，是中国最早的奴隶制法。《禹刑》见于《左传·昭公六年》。晋国的叔向在抨击郑国子产“铸刑书”时提到:“夏有乱政，而作《禹刑》。”一般认为，《禹刑》可能是夏代法律的名称，是后人为纪念夏的先祖禹而命名的一般认为，《禹刑》的性质相当于现代的刑法典;《禹刑》的具体内容已经无法考订（《尚书·甘誓》大战于甘，乃召六卿。王曰：“嗟！六事之人，予誓告汝。有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚，左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社。予则孥戮汝。”有扈氏轻慢、不敬上天，不敬大臣。即不服从统治。在庙里给予奖赏在社坛里杀掉妻、子入为官奴；戮尸威侮五行就是不敬上天，怠弃三正就是不重用大臣。用命，赏于祖；弗用命，戮于社指努力奉行命令的，便在先祖的神位前颁行赏赐；不努力奉行命令的，便在社神的面前给予惩罚。此处五行应读五行（heng）指的是五种德行：金木水火土。这是五行（xing）最初的含义。五行是我国2000多年以来传统文化中最基本的架构，对中国人的宇宙观、世界观、日常生活影响深远。五行（xing）即指：五种元素；五种能量；五种德行。而五行作为五种德行最早出现在《甘誓》中，最初读heng，汉代，为避文帝刘姮之讳改读为五行（xing）。董仲舒有言：故五行（xing）者，五行（heng）也。在左边的不好好向左打，在右边的不好好向右打，驾车的人不能使马走正道，服从命令的要在祭祀时予以奖赏，不服从命令的不但本人丧命，还要把你们的儿子杀掉。二、立法思想1.王权神授“有夏服天命”2.“天命、天罚”三、立法内容1.改造“礼”不孝罪“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”《孝经》原始的礼由习惯演化为法原始的礼-------原始社会人们用饮食供奉鬼神、祭祀天地祖先而举行的仪式。原始的礼作为仪式，逐渐形成人们遵守的习惯，并扩大到社会生活的各个方面，形成各式各样的习惯。原始的礼－－习惯－－习惯法－－成文法。礼——禮《说文解字》：“禮，履也，所以事神致福也。”叩拜与婚礼è墨、劓、剕（刖）、宫、大辟。（奴隶制五刑）2、镇压各种违抗王命的行为奴隶制“五刑”墨刑（黥qing刑），毁坏罪人的容貌。劓yi刑，割去罪人鼻子。剕fei刑（刖yue刑、膑bing刑，“斩趾”），毁坏罪人行走能力。宫刑，（淫刑、椓zhuo刑、腐刑），毁坏罪人生殖机能。大辟刑，将罪人斩首处死。://://://剕战国中期。据《史记》载，孙膑，齐人，是军事家孙武的后代。曾与魏将庞涓一起学兵法。庞涓自以为才能不及孙膑，便暗中让人召孙膑到魏国。“庞涓恐其贤于己，疾之，则以法刑断其足而黥之，欲隐勿见”。孙膑被断足后方察觉庞涓的阴谋，遂设计逃出魏国，后计杀庞涓。《史记·孙子吴起列传》孙膑刖足案://大辟“昏、墨、贼，杀。”《尚书》《夏书》载:“昏、墨、贼，杀。”据叔向解释，“昏”罪，即自己做了坏事而窃取他人的美名;“墨”罪，即贪得无厌，败坏官纪;“贼”罪，即肆无忌惮地杀人。这三种罪都要处以死刑。己恶而掠美为昏贪以败官为墨杀人不忌为贼年，据《左传》载，晋国的刑侯和雍子争夺畜地的土田，调解了很久也没有成功。于是韩宣子命令叔鱼来处理这个案子，认为罪过在雍子。雍子为了贿赂叔鱼，就把女儿嫁给他。叔鱼宣判刑侯有罪，刑侯发怒，在法庭上将叔鱼和雍子杀死。韩宣子询问叔向如何处理这件事，叔向说：“三人罪状相同，杀了活着的人而暴尸，死者暴尸就可以了。雍子明知自己的罪，还要用女儿贿赂叔鱼以换得胜诉；叔鱼出卖法律，刑侯擅自杀人；他们的罪状相同。自己有了罪而掠夺别人的美名是错，贪婪而败坏职责就是墨，杀人而没有顾忌是贼，皋陶的刑法规定：昏、墨、贼，杀，应法办。”于是杀死刑侯并暴尸，把叔鱼、雍子的尸体也暴陈于市。晋刑侯与雍子争田案刑罚原则：“与其杀不辜，宁失不经”——慎刑思想5.政典——行政法6.土地国有制7.税赋制度二、司法制度1.司法机关（1）君主：（2）大理中央的司法官称“大理”，地方司法官称“士”，基层则称“蒙士。”2.监狱（1）圜（圆）土：夏朝监狱的通称。（2）夏台、均台：中央特别监狱。第三节商代的法律制度(公元前16世纪----公元前11世纪)一、商代神权法思想的发展（一）王权神授，祖先神与天神合一1.《尚书·召诰》：“有殷受天命”。2.伪托天命、祖命，宣布王命，使王权与神权合一。商朝还从血缘上找到自己上帝代理人的合法依据。《诗经》上有：“天命玄鸟，降而生商。”玄鸟是一种黑色大鸟，传说简狄吃了玄鸟的蛋生下了商的祖先契。这样一来，商王成了上帝的嫡系子孙，把神权和王权有机地统一起来。商朝人将上天崇拜和祖先崇拜结合起来，认为上帝就是他们的祖先。“在专制的国家里，宗教的影响比什么都大，它是恐怖之上再加恐怖。”孟德斯鸠《论法的精神》陇海路与未来路交叉口东侧“大禹治水”时传下来的凤凰台，是“天命玄鸟，降而生商”的地方，这里生产的粳米煮熟后能直立在锅中，一直是皇宫的贡米，毛泽东当年视察燕庄时，专门提及这里的米。现在附近拆迁完了，只剩下这个台子，也是郑州传说中“最早的古迹”。（二）天命、天罚，听命于神1.《尚书·汤誓》：“有夏多罪，天命殛ji之”。2.《礼记·表记》：“殷人尊神，率民以事神”。3.《礼记·曲礼》：“敬鬼神，畏法令也”。（无事不卜、无日不卜）（甲骨卜辞）（巫等神职人员直接参与或操纵立法、司法）“天讨”、“天罚”的神权法思想在商代发展到了高峰发展到后来，为了假托神意，商王几乎无事不卜，无日不卜，甚至定罪量刑也要诉诸鬼神。正如《礼记·曲礼》所说:“敬鬼神，畏法令也。”将实施刑罚说成是上帝的意志，是秉承神的旨意，代天行罚。“敬鬼神”的目的是为了使民“畏法令”。法律形式习惯法、不公开的刑书、命、誓、诰、训。命：君主针对具体事情发布的命令。誓：君主在出兵打仗之前发布的要求臣下遵守的命令。带有军法的的性质。诰：君主或权臣向大臣或诸侯等发布的治理国家的命令。训：权臣根据君主的意志发布的命令。命、誓、诰、训具有最高的法律效力。二、商代主要立法（一）《汤刑》《汤刑》是商朝基本法律总称。《左传》昭公六年记载：“商有乱政，而作《汤刑》”。汤刑在甲骨文上没有记载，已经失传，内容无法考证，《竹书纪年》记载：商祖甲24年对汤刑进行了修改，到西周初年还在使用。（二）《汤誓》是商汤在讨伐夏桀之前向商军将士发布的军令。（三）《官刑》是商代惩治国家官吏犯罪、违纪与失职行为的专门法律，具有单行法规的性质。三、商代刑事法律（一）主要罪名1.不孝（刑三百，罪莫重于不孝）2.弃灰于公道（断其手）3.三风十愆—三风：巫风、淫风、乱风；十愆：恒舞、酣歌、贪货、贪色、贪游、贪猎、侮圣言、逆忠直、远耆德、比顽童---其刑墨（尚书伊训）“三风（作风、行为）十愆（过失、过错、失误、偏差、违背）”罪：巫风罪：凡经常在庭院内起舞，在室内沉溺于酒歌，荒废政事，这种狎玩的风气就是玩忽职守，构成侮职罪；淫风罪：官员在其任内贪恋财务，经常外出狩猎而不从事自己的份内工作，由此造成的失职行为；乱风罪：官吏对天子的诏令采取不严肃的态度，敢于顶撞忠言和直言，远离年高望重的前辈以及庇护小人等非君子的行为，属于犯上作乱。如“卿士有一于身家必丧