第一章法律文书概述

法律文书写作学参考书目1.周道鸾主编：《法律文书教程》，法律出版社2007年版;2.卓朝军邓晓静编著：《法律文书学》，北京大学出版社2004年版;3.何文燕主编：《法律文书写作学》，中南工业大学出版社1997年版;4.欧阳俊主编：《法律文书写作教程》中国政法大学出版社2005年版;5.熊先觉著：《中国司法文书学》，中国法制出版社2006年版;6.顾克广、率蕴铤主编：《司法文书格式与实例选编》，中国政法大学出版社1997年版;7.罗书平主编：《中国司法文书指南》，中国民主与法制出版社2001年版;8.邓晓静，陈咏梅：《法律文书写作教程》，武汉大学出版社2009年版。9、刘计划，陈卫东：《法律文书写作》，中国人民大不出版社，2011年版发。前言学习目的学习方法重点难点例题：甲（男，26岁，汉族）与乙（男，24岁，汉族）系表兄弟。2003年3月，二人相约一起进城务工，在同一农贸市场分别摆摊做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于经营，生意一直比乙好，乙因此有些怨气。2005年8月6日下午，因一单苹果批发买卖，乙认为甲抢走了自己的生意，遂到甲摊前理论。甲说：“我的苹果质量好、价格低，人家愿意买我的，你不能怨我。”乙说：“人家本来要买我的苹果，是你故意压价，抢走了我的生意。你不帮我就算了，但你不该连表弟也欺负。我忍你已经很久了！”乙越说越急，抓起旁边的水果刀，向甲刺去。甲见状，急忙伸手抓刀。相持间甲右臂被刀刺伤。后经在场的买主丙、丁等人阻拦、劝说，乙放下了水果刀，向流血不止的甲道歉说：“我只是一时气愤，请表哥原谅。”并送甲到附近区中心医院医治。经鉴定，甲为轻伤。甲住院治疗期间，乙主动承担了医疗费用，并为甲洗衣送饭，帮助护理。但因甲住院，生意无人照料，致使数百斤水果腐烂，损失3000余元。甲伤愈出院后，认为此事使自己在市场上丢了面子，生意损失严重，十分生气。在前来探望的妻子坚持下，向农贸市场所在地的区人民法院提起刑事诉讼。法院受理了此案，并在法定期限内依法作出了处理。问题：假定你是甲聘请的律师或者乙聘请的律师，或是本案的主审法官（任选其中一个身份），请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1、文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全：2、请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者作出的处理合法有据，定性准确：3、文字简练通畅，无语法错误和错别字。第一章法律文书概述教学内容：一、法律文书的概念和特点二、法律文书的分类三、法律文书的作用四、法律文书的沿革第一节法律文书的概念和特征一、法律文书的概念法律文书,是法律关系主体依法制作的，用于处理特定法律事务的，具有特定法律效力或一定法律意义的文书总称。包括三层意思：1、法律文书是法律关系主体依法制作的；2、法律文书是用于处理特定法律事务的时制作的，法律文书属于法律应用性文书,是实施法律的重要工具；3、法律文书是具有特定法律效力或一定法律意义的文书总称。法律文书与司法文书、诉讼文书的关系司法文书：1、概念国家司法机关按照法定程序处理各类案件依法制作的具体法律效力或者法律意义的各种文书，统称为司法文书。2、特征司法文书是司法机关行使司法权而制作的，它具以下特征：（1）制作主体的特定性，制作的主体是专门行使国家司法权的机关，可分为公安机关的司法文书、检察机关的司法文书、人民法院的司法文书和狱政司法文书。（2）认定事实的客观性，它是司法机关在处理各类案件的过程中制作或发布的。（3）适用法律的准确性，它是司法机关依照诉讼法和实体法制作的。（4）制作要求上的特殊性，包括格式的规范性、称谓的统一性、解释的单一性、内容的全面性。（5）生效执行的强制性，它具有法律效力或者法律意义。法律文书关系图二、法律文书的主要特征（一）主旨鲜明性法律文书的目的和中心意思明确。（二）材料的客观性材料客观真实（三）内容法定性一定法律主体结合具体案件事实进行合法性适用和解释的问题。法律文书内容法定性体现在以下几个方面：1、制作主体的合法；2、制作程序的合法；3、内容的不可随意更改性，并具有实现的强制性。（四）形式的程式性1、结构固定化（首部、正文、尾部）；2、用语的成文化；3、具有一定的规格，包括名称、大小、文号、用纸、字体等都有规定的要求。（五）语言解释单一性例如，“周岁”；“以上”等（六）使用的实效性法律文书的制作和发布要收到一定实效。（如法院公告，人数不确定的代表人诉讼，通过公告，便于其参加诉讼。）第二节法律文书的分类一、按法律文书的规范性程度，可分为规范性律文书和非规范性法律文书规范性的法律文书是表现法的内容的形式或者载体，通常是指有立法权的国家机关在其职权范围内制定的要求人们普遍遵循的行为准则性的文书。规范性的法律文书是普遍、多次和反复适用的法律文件，即通常所谓的法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。非规范性的法律文书（又称为实用性法律文书），是指针对具体的人或具体的事件而制作的、虽然具有法律效力，不具有普遍约束力的文书。例如，民事判决书、裁定书，刑事判决书、裁定书等立法文书（一）立法文书的概念立法文书是国家立法机关立法活动结果的书面表现形式，是法制内容的主要载体，主要指宪法、法律、行政法规、自治法规、及其他规章等文本。（二）立法文书的种类立法文书的种类很多，有各种不同层级的立法文书。从程序上看，可分为“草案本”、“公布本”。从名称来源上看，有正规名称和变通名称的法律文本。正规名称：如宪法、法律、条例、实施细则、办法、通则、制度、规定等。变通名称：决议、决定、通知、命令、指示、意见、通告、公告、批复等。（三）立法文书的内容要素1、名称和程序说明2、目录和序言3、主文：总则、分则、附则4、附件（四）立法文书的文体特征和结构形式1、立法文书的文体特征主体特定、程序严格、结构特定、语言质朴、庄重严谨。2、立法文书的结构形式三则化：总则、分则、附则。条文化：编章节群条款项目点二、以制作主体分：公安机关的司法文书、人民检察院的司法文书、人民法院的司法文书、监狱劳改机关的司法文书、律师的代书、公证机关的公证文书、仲裁机构的仲裁文书、行政复议机关的裁决书,普通公民制度作的法律文书等等。三、以诉讼类型分：刑诉类、民诉类、行政诉讼类四、以文书的性质和用途分：侦查类、起诉类、裁判类、执行类；笔录类文书；报告类文书；决定类文书；裁定调解类文书；论辩类文书；法律事务类文书；合同类文书,等等。五、以文书格式体制分：制作类、表格类、笔录类文书等。表格类文书：在特定机关制作文书过程中，已经定型、形成了一定的格式，按照规定填写即可。笔录类文书：司法机关在诉讼活动中所作出的能够反映整个诉讼过程的文字记录。对法律文书进行分类时应注意的问题：1、应当把法律文书同诉讼文书、司法文书等概念区别开来。2、对法律文书的分类，应当以制作主体和法律要求二者为根据（制作主体和法律要求相对于其它划分根据而言带有更基本的特征）将法律文书分为两大类，即公用法律文书和民用法律文书。3、在上述基本分类的基础上,对法律文书可以依据实际需要,从不同的角度进行不同的具体划分。第三节法律文书的作用一、法律文书是具体实施法律的重要工具、手段。法律文书是履行职责、规范权利义务的凭证。如拘留证、逮捕证、裁决书、判决书等。二、是生动宣传法律的现实教材。三、是记录法律活动的文字载体。四、是考核司法人员素质和办案质量的重要资料。（1）考察司法人员素质的重要尺度；（2）衡量办案质量的重要标志。五、是法律活动的历史档案。第四节法律文书的沿革一、雏形时期：西周在西周进行诉讼，重要案件须由原告递交“剂”（诉状）。审讯听“两辞”（双方供词），重口供，将口供记录在案，叫做“供”（法庭记录）。判决要制作“书”（判决书）。官署宣布判决叫“读书”（宣判）。执行叫“用法”。1975年出土的云梦秦简中的《封诊式》简文，有《贼死》、《经死》、《穴盗》、《出子》，即勘查记录文书。二、形成时期：唐、宋、明、清唐：综判取士，形成贵判社会风气。所拟判词为铨选考试而用，称为“虚判”，讲究“骈偶”，文辞华丽，用句典雅。宋：转变文风，改“骈”为“散”、注重朴实。南宋并出现了一种文学作品中的判词，称为“花判”唐代拟判举例得甲牛抵乙马死，请偿马价。甲云：在放牧处相抵，请赔半价。乙不伏。判词曰：马牛于牧，蹄角难防；苟死伤之可征，在故误而宜别。况日中出入，郊外寝讹；既谷量以齐驱，或风逸之相及。尔牛孔阜，奋犄角而莫当；我马用伤，踠骏足而致毙。情非故纵，理合误论。在皂栈（厩圈）以来思，罚宜惟重；就桃林（野外）而招损，偿则从轻。将息讼端，请征律典。当陪半价，勿听过求。白居易《甲乙判》宋代判词举例定夺争婚【宋】刘克庄吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟与之折合，并挈其幼女以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖与翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，致翁七七经府县有词。追到吴千二等供对，却称先来系谋娶得阿吴为妻，自知同姓不便，改嫁与翁七七之子。同姓为亲，抵冒法禁，离正之可也，岂应改嫁接受财礼?吴千二将阿吴嫁与翁七七之子，固是违法。然后来已自知情。又曾受过翁官会二贷文，岂应复夺而嫁之?但阿吴既嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产之时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财礼，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。宋代“花判”举例刘秉义之子刘璞，自幼聘孙寡户之女珠姨为妻，刘秉义之女惠娘已许给裴九老之子裴政。孙寡户之子孙玉郎，已聘徐雅之女文哥为妻。待各家儿女长成，正遇刘璞病重，其父瞒了孙家要娶珠姨过门冲喜，孙寡户得知，命其子玉郎男扮女妆代其过门。花烛之夜，因刘璞在病中，其父命女儿惠娘与嫂相伴。未料刘璞病愈，二人好事已成，搂抱啼哭，不忍分离。后被刘母识破。又被裴九老闻知，裴即状告刘秉义，刘即状告孙寡户。乔太守传孙、刘、裴、徐四家之人，征询各方意见后，援笔而判：弟代姊嫁，姑伴嫂眠。爱女爱子，情在理中。一雌一雄，变出意外。移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子因姐而得妇，搂处子不用逾墙；刘氏女因嫂而得夫，怀洁士初非衒（炫）玉。相悦为婚，礼以义起。所厚者薄，事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿，许裴政改娶孙郎之配。夺人妇人亦夺其妇，两家恩怨，总息风波。独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼水。人虽兑换，十六两原只一斤；亲是交门，五百年决非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人；非亲是亲，我官府权为月老。已经明断，各赴良期。《醒世恒言·乔太守乱点鸳鸯谱》明：数量、种类增多，并有一定理论研究。刻本《肖曹遗笔》提出做状十段锦，即书写诉状的十要领。清：进一步规范化，《考试法官必要》即是对司法文书的格式化。三、法律文书的发展（一）民国时期的法律文书法律文书种类增多，进一步规范化。判决书实行倒三段论结构。即主文——事实——理由。（二）革命根据地的法律文书判决书格式也实行倒三段论结构。但强调通俗易懂，方便当事人使用。（三）新中国成立后的法律文书1950年代开始规范化，60年代停滞。改革开放以来，公、检、法、司各部门制定了大量的文书规范格式样本。法律文书的理论研究也得到了较大发展。四、法律文书的改革与完善（一）改革的必要性1、传统的法律文书不够规范，内容简单，尤其是司法文书，不重视说理，弊端较多。2、司法文书直接关系到司法公正的实现，关系到当事人合法权益的维护，审判方式改革，对司法文书说理性要求提高。（二）改革的重点：司法文书法律是“理”与“力”的结合。有“理”无“力”乃道德；有“力”无“理”乃强权政治。司法文书反映国家意志，体现社会理念，理应“理”“力”兼备。（三）改革的方向：1、有利于实现司法民主；2、有利于保障司法公正；3、有