第三章劳动法律常识

第三章劳动法律常识第一节劳动关系•甲在乙的小店干活，遇到下列问题，请解答：•1.答应给的钱，不给怎么办？工资能用其他物品替代不？约定的钱少于最低工资标准，能否主张按照最低工资标准付款•2.受伤，能否要求享受工伤待遇•3.不干了，能否要求支付经济补偿金•4.有没有退休金•5.能不能要求签订无固定期限劳动合同•6.节假日加班，能要加班费不•7.在计件工资的情况下，能否主张加班工资一、劳动关系概述•1.劳动关系概念•2.劳动关系的特征•3.劳动关系与类似关系的联系与区别一、劳动关系的概念•1.劳动关系的主体•劳动者（劳）用人单位（资）•劳动者是为用人单位提供劳动力的自然人，也称职工、工人、雇员。•年满16周岁，具有劳动能力。•用人单位是依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务的组织，包括企业、个体工商户、国家机关、事业单位、社会团体。（公务员或参照公务员管理的，不是劳动关系）•2.劳动关系的客体•劳动（行为）：劳动者为履行劳动合同规定的义务所为的具有从属性的职业上的有偿劳动。3.劳动关系的内容•主体的权利义务•劳动者的义务•（1）劳动义务（2）服从义务（3）保密义务（4）增益义务——忠实、勤勉•（5）损害赔偿义务•用人单位的义务•（1）给付劳动报酬的义务（2）保护义务•（3）提供劳动条件（4）费用偿还（5）给假义务•4.劳动关系的变动•成立（入职）、变更（变更工作岗位、地点等）、终止（离职）•5.变动的原因•（劳动合同的订立、变更、解除和终止）•劳动关系是用人单位与劳动者基于劳动合同而依法成立的权利义务关系，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而用人单位应向劳动者支付劳动报酬。二、劳动关系的特征•1.劳动关系的唯一性和排他性（职业性）。劳动者不能同时处于两个劳动关系当中。•2.主体的特定性•劳动关系是劳动者和用人单位的关系•3.标的的特定性•劳动关系的存在，必须以劳动为目的•4.劳动者对用人单位的从属性•劳动合同订立时平等，履行时是有从属性的三、劳动关系与类似关系的联系与区别•1.劳务关系•非职业性——无排他性，可以建立多个劳务关系•非有偿性，可以无偿•临时性，不稳定，用人单位解除受到的限制少•主体非限制性•劳务提供者，可以是退休人员、未成年人•劳务接受者，可以是自然人、家庭等非用人单位。用人单位的责任也比劳动关系轻。•2.雇佣关系•雇员与雇主•原则上没区别，用于考虑公有制性质，劳动人民当家作主。•广义的雇佣关系，包括劳务关系3.承揽关系•承揽人•定作人•定作人的责任比用人单位轻•定作人的工作独立性强，仅需交付工作成果。•4.合伙关系•无偿•作为合伙人的大厨•5.特许经营许可•夜班司机的地位•6.单位之间的服务合同•学校和保安公司、运输公司二、劳动合同的内容和效力•第一节劳动合同的概述•第二节劳动合同主体•第三节劳动合同的的条款•第四节劳动合同的效力二、劳动关系与劳动合同•（一）劳动者与用人单位之间的劳动关系确立时间•1.《劳动各同法》第七条规定。“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”•所谓“用工”，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。用工之日，通俗地讲，就是劳动者在用人单位开始上班的那一天。岗前培训•2.《劳动各同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。•已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。•用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。（二）用人单位不签书面劳动合同的法律后果•1.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年末与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满~年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。）•2.用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（三）劳动者不签书面劳动合同的法律后果•自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（四）未签书面劳动合同是劳动关系是否成立的判断依据•1.用人单位招用劳动者末订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立；•（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，•（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用干劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；•（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2.可参照的凭证•（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放名册)、缴纳各项社会保险费的记录；•（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的件，•（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；•（4）考勤记录；•（5）其他劳动者的证言等。•其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。第三节劳动合同的条款•劳动合同应当具备以下条款：•（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；•（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；•（三）劳动合同期限；•（四）工作内容和工作地点；（明确一个或几个城市）•（五）工作时间和休息休假；••（六）劳动报酬；•（七）社会保险；•（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；•（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。•劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第四节劳动合同的期限（劳动合同的种类）•劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。•一、固定期限劳动合同•固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。•用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同•二、无固定期限劳动合同•无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。•用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：•（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；•（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；•（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。•用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。•第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：•（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；•（二）严重违反用人单位的规章制度的；•（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；•（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；•（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；•（六）被依法追究刑事责任的。•第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：•（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；•（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；•（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。••三、以完成一定工作任务为期限的劳动合同•以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。•用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。•实践中，以完成一定工作任务为期限签订的劳动合同主要有，以完成单项工作任务为期限的劳动合同、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同、因季节原因临时用工的劳动合同等。•劳动者的相关权益与固定期限和无固定期限劳动合同的劳动者是一致的，劳动合同终止需支付经济补偿。第四节劳动合同的效力•一、劳动合同的有效要件•1.主体合格：•2.形式合法：劳动合同必须以书面形式订立。•3.内容合法：劳动合同内容不得违背法律法规的相关规定；•4.程序合法：劳动合同的订立遵循合法、公平、自愿和协商一致的原则，双方当事人的意思表示真实，不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况。二、劳动合同无效的法定情形•1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。•2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。•实务中，比较典型的霸五条款有：“用人单位对工伤概不负责”；“无工资上岗”;“生病与单位无关，单位不负责治疗”；“合同朔内不准恋爱、结婚、生育”;“用人单位有权根据经营状况随时变动劳动者工作岗位，劳动者必须服从单位安排”。•(3)违反法律、行政法规强制性规定的。违法约定劳动者支付违约金的条款;超过法定期限的试用期条款；违法约劳动合同期限的条款;违法约定工资标准的条款等。三、劳动合同无效的法律后果•1.随时解除劳动合同•如果是用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以随时解除劳动合同，此时用人单位需要按照法定标准向其支付经济补偿金；如果是劳动者的原因导致劳动合同无效的，用人单位可以随时解除劳动合同，而无需支付任何经济补偿。•2.劳动者已付出劳动的，用人单位应支付报酬•劳动合同被确认无效后，无论是哪一方的过错，只要劳动者已经付出劳动的，用人单位就应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，可以参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定;用人单位无相同或相近岗位的，按照本单位职工平均工资确定。•3.有过错的一方承担赔偿责任。如因劳动者过错而造成劳动合同无效,用人单位可以要求劳动者赔偿其为招聘劳动者而支付的合理费用,及为劳动者支付的培训费用等：四、劳动合同的变更实务中很多企业认为,劳动合同的变更完全由企业说的算，想怎么变就怎么变,员工必须服从。一、概念•劳动合同的变更是指用人单位与劳动者依法订立劳动合同后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商一致或用人单位单方面依据法律规定，对原劳动合同的部分条款进行修改、增加或者删减的法律行为。二、变更方式和变更条件•（一）协商变更劳动合同•为了防止用人单位滥用优势地位，在签约后随意变更劳动合同，损害劳动者的合法权益，《劳动合同法》对劳动合同的变更提出了严格的要求，劳动合同变更应当满足两个条件：1必须经过双方协商一致；2.必须采取书面形式。•调整岗位作为合同变更的重要内容，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。•《劳动法司法解释》（四）规定，虽然企业变更劳动合同末采用书面形式，但口头变更后的劳动合同已经实际履行超过1个月，且变更后的劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，该变更将被认定为有效。•销售主管（8千）——一般销售人员（4千）•前台——保洁•客服——后勤•二级部门合并，调整部门领导岗位，整合•劳动合同是否协商变更，很难达成协议，一般都在劳动合同订立时约定变更条款。•合同中“企业可以根据需要调整岗位”，笼统的约定是无效的，但具体的能让劳动者有