第二专题法律的一般原理

第二专题法律的一般原理【专题导语】法律是一种特殊的社会现象，它以自己的内涵与外延、内在本质与外在形式等与其他社会规范区别开来，并以自己的优势而日益获得人类的青睐——自16世纪开始，法律成为独立的社会治理方式。那么，法律是什么？对这些问题的追求将我们的研习引向法律的一般原理。在这一专题中，我们对法律的词源与词义、本质与特征、要素与功能、产生与演进等问题进行简要说明。【专题内容】一、法律的词源与词义二、法律的本质与特征三、法律的要素与形式四、法律的起源与演进五、法律的制定与实施一、法的词源、词义（一）法律的中文词源、词义1、法：古写体→灋《说文解字》：“灋，刑也。平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。”“灋”由三部分构成，代表三层含义：（1）“水”：意旨法应该象“水”那样“平”，强调法的公平和公正。（2）“廌”：既表明古代法律使用采用“神明裁判”，意旨法应该有权威力量对是否曲直进行裁判。《异物志》：东北荒中，有兽名獬豸，一角，性忠。见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不直者。古代神兽决狱的传说：很久很久以前，有一个部落联盟生息在黄河流域。该部落联盟首领舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私，执法公正,在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又名獬豸。它的头上长着一支独角，锋利无比，故又俗称独角兽。獬豸有分别罪与非罪的本能，有罪则触，无罪则不触。见人争斗时，用它的一只角触向无理或有罪的一方，是非曲直，立见分晓。这就是古代的神明裁判。（3）“去”：意旨将“不直者”去掉，给予处理，引申为法律制裁。○中国历史上最早的法律被称作刑：夏朝的法律称“禹刑”，商朝的法律称“汤刑”，周朝的法律称“九刑”，春秋战国时期各国的法律也多数成为刑，如《吕刑》、《刑书》等。○新型地主阶级的最早的、最有影响的一部法典叫做《法经》。○自秦、汉时期开始，作为成为法的称谓，“律”取代“法”而为各朝代所通用。2、律《说文解字》：“律者，均布也”段玉裁注疏说：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。”律，规范天下千差万别的所有人、所有事而趋于整齐划一。由此，律成为所有人及其行为的准则，3、法律在中国历史上名称的演变○中国历史上最早的法律被称作刑：夏朝的法律称“禹刑”，商朝的法律称“汤刑”，周朝的法律称“九刑”，春秋战国时期各国的法律也多数成为刑，如《吕刑》、《刑书》等。○新型地主阶级的最早的、最有影响的一部法典称为《法经》。○自秦、汉时期开始，作为成为法的称谓，“律”取代“法”而为各朝代所通用。○直到清朝末期民国初期开始使用“法律”。（二）法律的词义与定义1、法律的词义第一，法律是一种具有公平内容的规范。第二，法律是一种裁判活动。第三，法律是一种强制性规则，要求社会成员必须遵从。第四，法律是一种以社会强制力为实施保障的社会规则。2、法律的定义★法律是由国家制定或认可的、由国家强制力保障实施的、反映和维护掌握国家政权的社会集团的意志和利益的、以权利和义务为内容的行为规范的总和。★法律有广义、狭义之分。广义上的法律是指国家机关制定或认可并由国家强制力保障实施的行为规范的总和；狭义上的法律是指国家立法机关制定或认可并由国家强制力保障实施的行为规范的总和。二、法律的特征与本质（一）法律的基本特征1、法律是调控人的行为的社会规范★法律是一种社会规范。通过调控人的行为而调控社会关系，因而不同于技术规范。★法律的调整对象是人的行为。★法律调整在形式上具有一般性、概括性、明确性、规范性的特点。2、法律是国家机关制定或认可的社会规范（1）法律制定：拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序制定法的活动。国家制定的法律是成文法。（2）法律认可：拥有立法权的国家机关或拥有司法权的国家机关，承认社会上已有的某种风俗习惯、判例、法理、政策等具有法律效力。国家认可而形成的法律是不成文法。（3）法律是国家机关制定或认可，说明法律具有统一性、权威性、国家意志性以及普遍约束力等特征。3、法是规定人们权利和义务的社会规范●法人们权利和义务为主要内容的。它通过权利和义务的配置和运作，影响人们的行为动机，指导人们的行为，实现社会关系的调。这表明法律具有指导性。●法律规定的权利和义务必须让人们知晓才能被人们遵循，因而具有明确性、公开性。4、法是由国家强制力保障实施的社会规范◆法律以国家强制力为后盾。◆法律具有国家强制性。（二）法律的本质1．法律是国家政权掌握者的意志的反映，具有阶级性。●法律是一种意志●法律是国家政权掌握者的意志●法律是国家政权掌握者的共同意志2．法律是由经济决定的，具有客观性。◎法律根源于经济◎法律决定于经济◎法律服务于经济3．法律受到经济以外其他因素的制约三、法律的要素与形式（一）法律的要素1．法律概念★法律概念是法律上规定的或在法律推理中通用的、用以指称法律规范调整的事件或行为的概念，是对各种法律事实进行概括并抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。★法律概念具有法律性、明确性、多样性等特征。★正确理解和运用法律概念具有重要意义【学者观点】以“公民”替代人民2．法律原则●法律原则是指从法学原理和法律实践中总结概括出来的、为其它法律要素提供基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。●法律原则的特征：一是稳定性程度比较高；二是覆盖面较广，具有宏观指导性；三是具有较大的弹性，自由裁量的空间较大；四是逻辑结构上比较简洁。●法律原则分类：以法律原则的来源为标准，将它分为公理性原则和政策性原则。●法律原则是法律的灵魂，为法律的制定和实施提供依据和指南3．法律规则◆定义：法律的主干部分，是规定权利和义务及法律后果的法律构成要素，◆基本特征：微观的指导性；可操作性较强；确定性程度较高。◆逻辑结构①假定条件：使用规范必须存在的一定情况，是关于适用该规范的条件的规定。②行为模式：法律规范中关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定。③法律后果：法律规范中对遵守规范或违反规范的行为予以肯定或否定评价的规定。◆法律规则的分类：①依据法律规则所要求的主体行为方式，分为权利性规则、义务性规则。权利性规则：规定主体有权做出一定行为或不为一定行为、要求他人为一定行为或不为一定行为的规则，具有任意性、选择性等特征。义务性规则：是直接规定人们从事或不从事一定行为的规则，分为命令性规则、禁止性规则两种，具有强行性、不利性等特征。②根据法律规范强制性程度，可分为强制性规范和任意性规范强行性规范：规定人们必须作出或不得作出某种行为的规范，包括禁止性规则和命令性规则。不管人们意愿如何，强行性规则所规定的义务必须履行。任意性规则：允许人们在法律范围内自行决定或双方协商解决权利义务具体内容的法律规范。③按照法律规范内容的确定性程序，分为确定性规范和非确定性规范确定性规范：内容明确、结构完整、可以直接使用的法律规则。非确定性规范：内容不明确、需要其它规则加以说明、补充的规则。又分为委任性规范和准用性规范。→委任性规范：本身并未规定具体行为规范，而委托或授权其他机关加以具体规定的规范。准用性规范：没有规定具体行为规范，而要参照其他法律条文或法规的规范。（四）法律技术性事项▲含义：法律中有关法的生效时间、解释权、修正程序、公布的文字形式等事项的规定。▲内容：§法律生效和废止的时间问题§法律的溯及力问题§有关法律解释权问题§法律体例、标题题注、公布文字形式等问题§国旗、国徽、国歌等规定中的技术性因素（二）法律的形式1、法律的效力形式（法律渊源）按照效力由高到低的顺序排列如下：（1）宪法：全国人民代表大会经由特殊程序制定和修改的、综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项的规范性法律文件，具有最高的法律效力。（2）法律（狭义）：全国人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序制定的关于国家的基本经济制度、政治制度、社会制度和公民基本权利的法律形式，其效力仅低于宪法，属于第二等级的法律形式。（3）行政法规：国家最高行政机关国务院依据法定职权和程序制定的规范性法律文件，处于效力等级的第三层。（4）地方性法规、自治条例和单行条例：省、自治区、直辖市、省会城市、国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件的总和，（5）地方规章：省、自治区、直辖市、省会城市、国务院批准的较大的市的人民政府制定的规范性法律文件的总称。（6）国际条约：国家与国家之间、国家与国际组织之间、国际组织与国际组织之间缔结的在政治经济文化贸易法律和军事等方面的权利和义务的法律文件。其效力视缔约机关的地位而定。2．法律的体系形式（由法律部门构成）（1）宪法：在法律体系形式中居于核心地位的法律部门，由两个方面构成，一是《中华人民共和国宪法》；二是其它附属的宪法性法律，包括主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、国籍法、国旗法、国徽法等。（2）行政法：调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总和，如行政组织法、公务员法、行政处罚法、行政复议法、行政程序法、《治安管理处罚条例》、《海关法》、《教育法》、《食品卫生法》等。（3）民商法：调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，包括《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《婚姻法》、《继承法》、《公司法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》、《招标投标法》等。（4）刑法：调整因犯罪所产生的社会关系的法律规范的总称，这些法律规范对犯罪及其刑事处罚作出规定。以1997年修订的《刑法》为轴心，包括其他一些有关犯罪与刑事处罚的规定。（6）社会法：调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和，包括《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《公益事业捐赠法》、《红十字会法》、《妇女权益保障法》、《未成年保护法》、《老年人权益保护法》、《残疾人保障法》、《矿山安全法》等。（7）经济法：调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律规范的总和，包括《审计法》、《会计法》、《价格法》、《个人所得税法》、《中国人民银行法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《标准化法》、《统计法》、《对外贸易法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《农业法》、《铁路法》、《建筑法》、《森林法》、《矿产资源法》等。（7）诉讼法：由规定各种诉讼活动的法律规范所构成的法律部门，主要包括有《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《仲裁法》、《监狱法》、《律师法》等。（8）环境法：调整因保护环境和自然资源、防治污染和其他环境公害而产生的各种社会关系的法律规范的总称，主要有《环境保护法》、《矿产资源法》《水法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《水土保持法》、《自然保护区条例》、《野生植物保护条例》、《城市绿化条例》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》、《环境噪声污染防治法》等。（9）军事法：由有关军事管理和国防建设方面的法律规范所构成，主要有《兵役法》、《国防法》、《解放军军官军衔条例》、《军事设施保护法》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《香港特别行政区驻军法》以及《军人抚恤优待条例》等。七、法律的起源与演进（一）法律的起源1．法律起源于“野蛮向文明的过渡”【经典名言】在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换的行为用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首行表现为习惯，不久便成了法律……随着社会的进一步的发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立法。——恩格斯2．法律起源的一般规律★法律起源是多种因素相互作用的结果★法律起源是对人们行为的个别调整逐步发展为规范性调整的过程★法律起源是由习惯演变为习惯法再发展为成文法的过程★法律起源是法律与其他社会规范混沌一体到逐渐与之分化并相对独立的过程（二）法律的演进1．前资本主义法奴隶制法是人类历史上第一种法律形态封建制法与奴隶制法具有直接的进程关系2．资本主义法