第二十讲法律价值

第二十讲法律价值第二章法律与秩序课前提示※属于必须掌握的内容※掌握:法律秩序的含义、基本特征以及法律的秩序价值；法律秩序相对于传统社会秩序的优缺点※理解法律在建立和维护现代社会秩序的过程中所起的重要作用第二节法律秩序第一节秩序与社会秩序第三节法律的秩序价值在汉语中，秩序，由“秩”和“序”组合而成。和英文的order一样，都有“次序、常规”的含义。许慎《说文解字》：“秩，积也”，段玉裁注释为：“积之，必有次叙，成文理，是曰秩。”进一步引申为“常规、常度”。。”“序”为“叙”的假借字。《说文解字》：“叙，次弟也。”从静态上来看，秩序是指人或物处于一定的位置，有条理、有规则、不紊乱，从而表现出结构的恒定性和一致性，形成为一个统一的整体。就动态而言，秩序是指事物在发展变化的过程中表现出来的连续性、反复性和可预测性。第一节秩序与社会秩序社会秩序具有下列一般的共同特征：（1）社会性，即反映人与人或者人与自然的关系，离不开人的行为；（2）稳定性，即意味着某种状态的持续存在；（3）可预测性，人们能够事先知道或者估计到自己和他人行为的发展变化；（4）功能性，即社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提。社会秩序演化过程：从宗教秩序到道德秩序再到法律秩序：宗教秩序：在原始社会，甚至在阶级社会产生以后的很长一段时期内，宗教都是维持社会秩序最主要、最有效的手段。比如在犹太人那里，在摩西十诫中，宗教、道德和法律的命令和规则是不分的，都以宗教命令的形式而规定下来。阿拉伯人、埃及人和印度人那里，也是如此。道德秩序：随着社会和国家的分离，国家公共政治生活的出现，此前以畏惧和虔敬为特点的宗教的手段就再也不能够充分地维持社会生活的秩序。道德开始取代宗教，日益成为整个社会秩序的中心国家就是一个以实现德行为目标的伦理（或者道德）共同体。道德构成规范社会秩序的根本力量。布连克在《清代法律制度》一书中指出，宗族、行会、邻里类似国家法院的下级法院，宗族主要在继承、收养、祭祖方面；行会主要在买卖方面；乡党邻里主要在土地、赁卖契约方面发挥制约、调控冲突的功能.首先考虑的乃是“情”，其次是“礼”，然后是“理”，最后才诉诸“法”.法律秩序：在近代，法律逐步取代宗教、道德成为维护社会秩序的最重要手段。昂格尔认为：一是在一个社会中首先要有多元利益集团存在，这是法律秩序得以形成的社会基础；二是要有一种超出于实证法之上的更高的普遍的或者神圣的法律，即自然法，用以论证或者批判国家制定的实证法，这是法律秩序形成的理论上的基础。一、法律秩序的含义观点一：将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。观点二：法律秩序不仅是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。我们认为：完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有这种法律体系能够在现实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序；因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。规范与事实的结合。第二节法律秩序二、法律秩序的基本特征（一）实在性法律是由国家政府机关制定、公布的成文规则。康德指出法律和道德的本质区别在于，道德法则基于个人的内在立法，而法律则是一种外在的立法，是由一个立法机关所制定的法律规则的这种实在性，使得法律具有了客观的、确定的形式，摆脱了主观任意性；并且使人的行为“有法可依”，奠定了法律秩序的基础（二）强制性宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所唤起的人的内心的恐惧之感；道德秩序凭借道德主体所具有的道德意识或者对德行自身的尊重。两者都诉诸于主体的内心，因而它们都只是主观的，不具有客观的必然性。而法律则除了诉诸个人对于法律的意识以外，更重要的是，还有专门的国家机构予以强制执行，以保证法律秩序的切实实现。（三）普遍性法律秩序的普遍性包含了“立法的普遍性”和“判决的一致性”两个方面法律秩序的普遍性，一方面，是对于独断的、任意的或者专制的权力的限制法律秩序的普遍性和强制性是内在地关联在一起的，法律的普遍性是其强制性的内在根据，而强制性则保证了法律的普遍性的必然实现。（四）自治性实体内容的自治性指法律规则不仅远离支配人与上帝关系的戒律，并且远离任何一种关于社会关系的宗教认识，法律完全建立在人的自主的理性的基础上。法律机构的自治性意指着立法、行政和司法机关的分离，法律的运用要独立于行政与立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科学解释以及政治、经济、伦理论证的方法。法律职业的自治性。一个专业化的法律职业团体，控制着法律规则，占据法律机构，进行法律实践。一、法律是社会内在规律的体现和表达二、法律对于社会秩序的维持建立和维持社会政治秩序维护权力运行秩序建立和维持社会经济秩序维护社会生活秩序第三节法律的秩序价值第三章法律与自由课前提示※自由是法哲学上重要的范畴之一※要求熟知法律与自由关系的经典论述※重点掌握法律与自由的辨证关系※深刻领悟自由作为法律价值的意义第二节法律的自由价值第一节自由的哲学含义与法学含义第三节法律对自由的限制一、自由的词源在古拉丁语中，“自由”(Liberta)一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。英语中的Liberty即源自拉丁文，出现于14世纪。而Freedom则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御。（密尔语）在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。第一节自由的哲学含义与法学含义二、哲学上的自由1.从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。2.从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性。意志的自发性或者任意，在很大程度上还只是一种本能式或者动物性的自由，这里真正而言，意志还没有达到对于其自身的意识，因而与其说任意是一种自由，还不如说是不自由。3.从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。三、法律自由所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。1.法律自由受到国家法律的保障。2.法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。（现代人希望每个人享有自己的权利，每个人在不伤害他人的前提下按照自己最喜欢的方式发展其才智）3.法律自由是相对的，而不是绝对的。（法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由）一、“法典是人民自由的圣经”正如孔多塞所言，古代人没有个人自由的概念。可以这样说，人仅仅是机器，它的齿轮与传动装置由法律来规制。自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必然追求的基本目标。——法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；——法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。——简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。第二节法律的自由价值二、通过法律实现自由亚里士多德说：“法律不应该被看作（与自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”1.法律把自由意志转化为法定的自由权利。2.法律确定各种自由权利的范围，实现对公民的自由的限制和保护。3.法律为公民的自由提供条件和机会，增加自由选择的效能。三、西方近代自由主义的两个根本不同的路向英国传统——经验的且非系统的自由理论传统代表人物主要有大卫·休谟、亚当·斯密、亚当·福格森以及埃德蒙·伯克等自生自发的秩序以及强制的不存在乃是自由的本质。自由的法律就其本质而言并不是人为的刻意设计或者构建的产物，而是有机的缓慢进化的、因而是一种无意识的发展的结果。制度的起源并不出于理性的设计，而是人的行为相互调适、相互作用并且积淀而成的，即使是那些最为复杂、表面上看起来是出于人为设计的各种制度，实际上也并不是人为设计或者政治智慧的产物。哈耶克《自由秩序原理》自由的法律制度或者法律秩序并不是某个或者某些天才的人物（立法者）人为立法的结果，相反，生活在这种制度下的每一个人都不自觉地参与了造法的运动一、法律限制自由的根据(一)“伤害原则”：又称为“密尔原则”要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。第三节法律对自由的限制李银河的“性学三原则”，在她看来，换偶行为是合法的。(二)“父爱主义”原则或“亲缘主义”原则一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。公民是否有拒绝接收义务教育的自由？(三)“冒犯原则”其基本思想是法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。所谓“冒犯行为”那是指使人愤怒、羞耻、惊恐的淫荡行为或放肆行为。冒犯原则考察的基点主要也是公众情感。但冒犯原则适用于刑事制裁领域。对于那些公然侮辱公众的道德信仰、道德情感、社会风尚的行为给予刑事制裁是正当的。公民是否有变性的自由？(四)“法律道德主义”原则或称“立法伦理主义”原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。思考：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行裸聊被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿裸聊，裸聊对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。二、法律对自由的合理限制1.法律基于社会生活条件的制约而限制自由孟德斯鸠：“政治自由不是想做什么就做什么。在一个国家里，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情。”2.法律为了社会及他人的利益而限制自由禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。3.法律为了行为人自身利益而限制自由运用法律的手段进行引导、控制可能出现的自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实现，并增进其自由。4.法律为了各项自由的协调而限制自由“自由的每一种形式都制约着另一种形式，正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成了问题，那么，整个自由都成问题。”“为什么个人变得越自主，他就会越来越依赖社会？为什么在个人不断膨胀的同时，他与社会的联系却越加紧密？”{涂尔干语}个人必须要在社会的集体道德与外在于人而存在的社会控制之下，个人才能获得真正的自由。（社会优位主义的自由定义）他乡遇故知：故知使“你”的社会性呈现，一种从nobody到somebody第五章法律与正义课前提示本章是必须掌握的内容掌握：重点领会法律与正义的关系，理解法律对建构正义社会的重要意义。了解：法学界关于正义问题讨论的基本观点第一节正义的含义第二节法律与正义的关系一、正义的语义在汉语里，正义即公正的道理，与公平、公道、正直、正当等相联。在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语justitia,由拉丁语中“jus”演化而来。“jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。法文中的“d