第二讲 法与法律

华南理工大学《法学入门》第二讲法与法律主讲教师：朱志昊博士授课地点：南校区A1-205教师邮箱：[e-mail]法律是什么？提问：请谈谈你对法律的理解：法律是什么？法律有什么用？法律包含了哪些部分？法律是一种条文？法律是公平正义的外在表现？法律是震慑违法犯罪的工具？法律是资源分配的标准？法律是一种理性、是一种美？古今中外关于法律的论述法律政令者，吏民规矩绳墨也。——管子律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事——《唐六典》法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。——张文显从古至今，在中国人眼中，法律是统治者实现自我意志的工具。法律是善和公平的艺术。——赛尔苏斯真正的法律乃是一种与本性相合的正确的理性。——西塞罗从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。——孟德斯鸠一条法律是强迫一个人或一些人从事某种行为的命令。——奥斯丁我所说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。——霍尔姆斯我愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求的社会制度。——庞德法律是使人类行为服从于规则之治的事业。——富勒西方关于法律是什么的探讨自始至终也没有一个确定而统一的答案。法律到底是什么？法律是什么？法官先生居高临下，清晰而庄严地宣布：法律就是我从前告诉你的话；法律就是我的理解，一如你所知道的那样。法律不过是我重新作出的解释，法律就是法律。——奥登（美国诗人）一个需要认真思考的问题在我们的时代，对“法律”一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出“法律”的意义问题是恰当的。但是，我们今天为自己无力理解“法律”而感到困惑了吗？一点也不。因此，我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。“Whatis…”句式的困境下定义的两种经典方法：1、归纳的方法，通过经验考察将同类事物合并得出定义。2、演绎的方法，通过已被定义的概念推导出一个新的概念。它们都存在各自的问题：归纳的困境——无限事态的不可知性：你能观察到世界上所有的同类事物吗？演绎的困境——无限倒退：从A概念推导演绎出B概念，那么A概念又从哪里推导出来？（公理、定理、公式的关系）下定义是困难的语言存在着某种“空缺结构”（opentexture）规则：公园内禁止一切车辆入内核心词汇：禁止、车辆“车辆”概念的中心地带：汽车、卡车、巴士“车辆”概念的空缺结构：滑板、溜冰鞋、轮椅、架子车、三轮车、电瓶车、电动玩具汽车即使概念的中心地带仍然难以避免争议：救护车、消防车是否可以允许入内？通过语言使用来认识词语的含义语言游戏（Sprachspiel）通过概念在场景中的使用和与其他概念之间的关系来确定概念的含义。哲学家为何探究极为普通的词的含义呢？难道他们忘了吗？——维特根斯坦对回答“法律是什么”的尝试，是本课程的目的。学习文科要记住一句话：只有永恒的问题，没有永恒的答案。对于一个概念所要表达的含义，我们只能通过其在具体场景中的使用来获知。Omnisdefinitioninjurecivilperculosaest.（市民法中的任何定义都是危险的）我们是否真的要放弃对“法律”这一概念的追问？定义本身无法提供复杂的解释，但根据对于事物功用的阐释，它们也许提供了一幅整全的途径，强调突出了某些关键的标准。（DennisLloyd）从语言使用来探寻法之含义对法之含义的探寻需要遵从如下几个标准：1、涵括一般认为恰属于这一领域内的一切2、排除普遍视为不属于“法”的一切3、根据对与所论现象的恰当比较，涵括或排除两可性情形。法、法律的语义分析汉字中的“法”古体为“灋”。许慎《说文解字》中解释：“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直而去之，从去。”廌是传说之中的一种神兽，《神异经》称之为“獬豸”，其“性知有罪，……有罪则触，无罪则不触”豸在古代是“治狱”、“罪疑者”、“别曲直”的象征，是正直标准的化身。中国古代“法”的用法哲理宗教意义上的“法”法相、诸法皆空法术、法事、法力无边人法地，地法天，天法道，道法自然典章制度意义上的“法”法与“刑”法与“律”：“律，均布也”、“法亦律也，故谓之为律”其他名称：令、典、敕、格、式、科、比、例中国古代“律”字的用法“律”原意为“均布”，即古代校正音律的工具，后被人借用为规范人们行为的准则：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”在我国古代，大多数正典，即系统化的具体的法律文件都被称为“律”：九章律、北齐律、大明律、大清律等。“法”与“律”合称为“法律”是从晚清开始的。西方语言中的“法”与“法律”西文中，除英语外抽象的法与具体的法律都有不同的词汇表达。英文：law，法律、规律、法则。德文：Recht与Gesetz拉丁文：jus与lex法文：droit与loi西班牙文：derecho与ley意大利文：diritto和leggeRecht、jus、dorit等在指代“法”的同时，又兼有权利、正义、公平的意义，而Gesetz、lex、loi则指具体的法律。德文Recht一词最为明显，既指法又指权利，中国有学者译之为“法权”。“法律”一词的中西比较中国的“法律”多用在实证意义上，是一种借由国家刑罚保障的规范体系。在人世间具体法律规则之上的并不是某种超然的自然法，而毋宁是一种天道、天理、公理、真理。周易中提到“形而上者之谓道，形而下者之谓器”，在中国，法与法律都具有形而下的特征。这与中国人的实用思维是紧密相关的：“有什么用”。西方是从公平、正义（jus）中推导出具体的规则（lex）。西方哲学中对于事物本质的追问对于自然法与实在法、理想与现实、应然与实然的区分有着决定性的作用，西方人并不满足于事物的表象，更多地希望追求表象之后的本质：“是什么”。不同的用法表现了不同的法律传统后的政治、文化特性。法与法律的区别区分法与法律两个概念就意味着在国家正式制定、认可的法律规则之外，还存在着一种制约“法律”的“法”。自然法与实在法，前者是超越于人世的永恒的法，后者是由人所制定的法律。自然法是一种应然法，回答的是法律应当是什么的问题。在西方法律思想史上，自然法往往与理性、神意、正义、道德相关。从理论上来讲，“法”代表了自由、正义、权利等人们对法律的美好憧憬，而法律则是由国家制定或认可的具体规则。法律对人之行为的制约有着直接的效力，但法律本身却要接受“法”（良法、自然法、应然法）的审视。法理学或理论性法学一般常用“法”，而部门法学或应用法学一般则习惯于用“法律”。“法律”一词的当代含义从广义上来讲，“法律”指规定权利义务并由强制力保障的规范性文件。如宪法、法律、行政法规、规章等等。我国并不将法院的判决作为法律看待，而民间的习惯法也要经过国家法的确认。从狭义上来讲，“法律”仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。2000年颁布《中华人民共和国立法法》中的规定。法的功能与作用法律的功能即法律内在具有的，作功能力或功用的效能。它是内在的、应然的、有益的。法律的作用是法律在社会中所产生的影响的总称。它是外在的、实然的、中性的，并不确定的。HTC-G14能够用微信、织围脖、玩愤怒的小鸟等是手机本身的功能。一旦一个法律被制定出来，其功能就已经确定，但其作用还要受社会对它的实施状况与情形的影响。法律的功能取决于它自身，而法律的作用则取决于客观的现实社会。HTC-G14能够用来沟通人际关系、随时随地了解资讯并表达自己的观点、能够在无聊的旅途中打发时间，这是手机对于人的作用。区分法的功能与作用是必要的，让我们认清法律的应然与实然之间的差距。法律的规范功能指引功能：法能够给人提供一种特定的行为模式，从而指引人们在法律允许的范围内活动。（确定性指引与选择性指引）评价功能：法律能够衡量、评价人的行为是否合法或者是否有效。（法律评价与道德评价）预测功能：人们在行为之前能够考虑法律的规定，并按照法律的规定安排自己的生活或行动。“法律想让人们干什么”往往会导致“人们想在法律的框架内干什么”，法律是人类的行为预期。强制功能：法律能够运用国家强制力保障自己得到充分的实现与落实。人们之所以会选择守法是担心遭受法律的制裁。教育功能：法律告诉人们应该干什么，不该干什么，法律能够影响人们的思想意识，守法最方便快捷的方式就是人们认可法律对人们提出的要求，主动遵守法律。法律的社会作用经济作用规范市场主体与行为规范市场经济秩序加强宏观调控政治作用确认国家制度组织国家机构确立社会民主调整外交关系文化作用促进科技文化事业进步促进思想道德建设发展推进统治者的意识形态公共作用保护环境合理使用自然资源社会福利、劳动保障“法律无用论”法律无用论源自两种思想，其一是无政府主义思想，认为国家、政府是罪恶的来源，因此，与国家政府紧密相关的法律也应该被消灭。而其二是源自专制主义思想。一般来说要么表现为彻底否认法治，主张人治，要么视法律为人治的工具，对己有利则运用法律，对己不利则否认法律。法律无用论者有的时候更加希望法律有用，特别是以暴力制裁他人的法律。法律无用的观点只看到了法律的作用，而没有看到法律的功能。“宪法顶个球”1954年9月15日，中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议在北京中南海怀仁堂开幕，刘少奇在会议上作《关于中华人民共和国宪法草案的报告》。1967年8月5日，在中南海院内经受了又一次被打得鼻青脸肿“坐喷气式飞机”的残酷批斗之后，刘少奇手拿《中华人民共和国宪法》抗议道：“你们怎样对待我个人，这无关紧要，但我是中华人民共和国主席，我要捍卫国家主席的尊严。谁罢免了我国家主席？要审判，也要通过人民代表大会。我个人也是一个公民，宪法保障每一个公民的人身权利不受侵犯，破坏宪法的人是要受到法律的严厉制裁的！”西北政法大学图书馆门口的雕像：俗称“宪法顶个球”“法律万能论”法律万能论认为法律无所不能，法律可以取代经济自身发展，可以取代抹杀政治，可以取代道德规范、纪律规范、宗教规范。依法治国、依法治省、依法治市、依法治村、依法治校、依法治园（幼儿园）、……没有哪个是不能依法而治的！！法律万能论只能让人们更加坚信法律无用论。西方法治传统的建立有两大坚实的基础：私有制与基督教法律的局限性法律只是调整社会关系的一种手段，法律想得到良好的实施必须依靠道德、宗教、经济、文化等多方面的支持。法律的调整范围也是有限的，法律无法规制爱情，法律不能干涉公民的私生活，法律不能干涉公民的信仰。法律是人定的规则，有可能不适应于社会的发展与变化。但同时，法律又必须稳定，不能朝令夕改。因此，法律本身就带有稳定与发展的矛盾。法律的实施受到人的因素制约，也受到物质条件的制约。如果没有人主张法律所规定的权利，那么权利只是一句空话。如果人们连基本的温饱都不能解决，那么法治无疑是一种空中楼阁，取而代之的就是人与人之间的敌对关系。虽然如此，我们要坚定法治的信仰，要相信法律是一种最好的社会治理机制，要相信只有法律才能带来最大程度的公正，才能实现最大程度的平等。法律是防止自由滥用、权力滥用的最好机制，也是保障我们自身权利、实现我们自身利益的最好机制。法律虽然不是万能的，但没有法律是万万不能的。谨以《诗经·蒹葭》献给中国法治蒹葭苍苍，白露为霜。所谓伊人，在水一方。溯洄从之，道阻且长。溯游从之，宛在水中央。蒹葭萋萋，白露未晞。所谓伊人，在水之湄。溯洄从之，道阻且跻。溯游从之，宛在水中坻。蒹葭采采，白露未已。所谓伊人，在水之涘。溯洄从之，道阻且右。溯游从之，宛在水中沚。