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第五章第四节企业破产法律制度一、企业破产法的制定及其作用1、破产的概念法律上的破产是指当债务人不能清偿到期债务时，由法院主持，将债务人的全部财产依法抵偿所欠的各种债务，不足部分不再清偿。某破产企业有12位债权人，债权总额为1500万元。其中债权人甲、乙的债权额为500万元，由破产企业的房产作抵押，现债权人会议讨论通过破产财产的分配方案。下列()情形不能通过。A.有7位债权人同意，其代表的债权额为700万B.有7位债权人同意，其代表的债权额为800万C.有6位债权人同意，其代表的债权额为550万D.有4位债权人同意，其代表的债权额为600万正确答案：D根据规定，债权人会议的决议由出席会议的有表决权的债权人(10人)过半数通过，其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额(1000万元)的半数以上。2、破产制度的性质根据法律规定内容的不同来进行划分，可以分为实体法和程序法。实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如合同法、婚姻法、公司法等等。程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法、破产法、仲裁法等等。——实体法是规范实体权利义务的。如：合同法规定未经出租人同意，承租人不得转租，否则出租人有权解除合同。这就是在规定实体权利，是实体法规范。——程序法是保障实体权利义务如何实现的程序规范，是步骤方面的法律.破产制度是一种以程序内容为主、兼有实体内容的法律制度。破产制度中有关破产申请和受理、债权申报、清偿顺序、注销登记等的规定，是具有程序性质的法律规定。3、《破产法》是特别法特别法是“一般法”（又称普通法）的对称根据法律效力的范围大小对法律进行分类，效力范围较广的为普通法，又称一般法，效力范围较窄的为特别法。区分两者的标准主要有三种：一是以区域为标准。适用于全国或较大区域的为一般法，适用于特定范围或较小范围的为特别法，如《澳门特别行政区驻军法》二是以人为标准。适用于一般人的是一般法，如《民法通则》，适用于特定人的是特别法，如《妇女权益保障法》。三是以适用事项为标准。适用于一般事项的为一般法，如《公司法》；适用于特定事项的为特别法，如《企业破产法》。《立法法》第五章适用与备案（节选）第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。——上位法优于下位法第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。——特别法优于一般法二、破产申请的提出和受理（一）破产界限国内外关于破产界限的立法，有两种：一种是列举主义一种是概括主义列举主义——即在法律中列举规定若干种表明债务人丧失清偿能力，或影响债务人清偿能力的损害债权人利益的具体行为，凡实施行为之一者便认定发生破产原因，这些行为称为破产行为或无力清偿债务行为。主要是英美法系的国家采用，如英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。1914年英国破产法第1条规定的八种破产行为（节选）该八种破产行为，作为宣告债务人破产的标准。根据该条规定，债务人有下列行为之一的，法院可宣告其破产：（1）债务人将与全体债权人利益有关的、位于英格兰或他处的财产让与或委付于一个或多个委托管理人；（2）债务人将财产的全部或部分进行欺诈性的交付、转让、赠与或移转；（3）将财产之全部或部分为任何让与或移转、或于其上设置抵押以造成欺诈性的优先权（如将原来无担保债权变为担保债权；意在损害他人利益）；概括主义，即对破产原因从法学概念上作抽象性的规定，它着眼于破产发生的一般原因，而不是具体行为。主要是大陆法系的国家如联邦德国、意大利、日本、法国等国。在概括主义立法模式下，法院的自由裁量权较大，有利于根据实际情况灵活适用法律，但如无有效的制约机制，易发生擅权行为。目前各国在破产原因的立法上，已有通行概括主义的趋势，一些原采取列举主义的国家也改行概括主义。我国对破产界限的规定：概括主义《企业破产法》第2条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。我国破产界限具体分为两种情形：一是：债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务（也称为资不抵债）——适用于债务人自己申请破产的情况，因为债务人对自己的资产负债情况比较了解，在申请破产时，可以提供一些关于自己资产、负债的情况证明。二是：债务人不能清偿到期债务，又明显缺乏清偿能力，这种情况主要适用于债权人申请债务人破产，因为债权人很难举证证明债务人资不抵债，只能举证证明债务人停止支付。案例：深圳维冠破产案——不能清偿债务且明显缺乏清偿能力2010年11月，深圳中院判决深圳唯冠向台湾富邦保险支付867.97万美元，半年后法院向深圳唯冠发出强制执行通知书，但法院经调查后发现在强制执行过程中查封的财产都已经被用于抵押贷款，银行享有优先受偿权，即这些财产必须先用于还银行的贷款后才能用于偿还其他债主。由于深圳唯冠没有财产可供偿债，2011年6月27日，富邦保险依法向深圳中院提交申请书，请求法院宣告深圳唯冠破产并对其进行破产清算。在破产听证会，深圳唯冠法定代表人承认企业已资不抵债——“资产约20亿元人民币，对外负债达4亿美元左右”。（二）破产申请破产申请是指申请人向有管辖权的法院提出宣告债务人破产请求的行为。债务人申请债权人申请依法负有清算责任的人申请国务院金融监管机构申请——见南方证劵破产案例：2006年7月12日，南方证券负债228亿元——国务院金融监管机构（证监会）申请其破产南方证券严重资不抵债作为全国最大的券商巨头南方证券，十多年中股本最高达到34.5亿元人民币，资产以及营业网点遍布全国各大中城市。2004年1月，由于挪用客户保证金以及自营业务的巨额亏损，中国证监会、深圳市政府宣布对南方证券实施行政接管。接管小组2005年年１月底公布的资产清算数据，南方证券挪用个人保证金约80多亿元，机构债务约120多亿元，两者相加超过200亿元，还有其他债务。而南方证券在广州、上海、深圳等地的物业资产再加上全国74家营业所资产总和不足50亿元，其拥有的股票当时的市值总和也仅45.5亿元。（三）破产案件的审理1、破产案件的管辖——由债务人所在地人民法院管辖基层人民法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。3、破产申请受理的效力财产保全——教材90页法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。简单说就是保护当事人财产在起诉过程中不受侵害的制度，避免判决书不会变成“空头支票”。为什么人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施和执行程序应当解除或者终止？——教材90页人民法院受理破产申请后，意味着破产程序正式启动。所有的无财产担保的债权人均需通过破产程序而获得清偿。而对于债务人财产的保全措施和执行程序是为保护特定债权人的利益而设立的，这与破产程序保护全体破产债权人公平受偿的原则相斥，因此，人民法院在接受破产申请后，应当解除其他的对于债务人财产的保全措施或者中止对于债务人财产的执行程序。三、管理人管理人是破产程序中最为重要的一个机关。它除了负责破产清算事务之外，还可能负责破产重整等工作，在企业的破产重整、和解程序方面发挥相应的职能。（一）管理人的选任管理人的确定国际上有两种基本模式。一种是由法院指定——好处效率高，但是如果没有细化的规范，法官的自由决定权太大。一种是由债权人会议指定——容易被大债权人操纵，出现对中小债权人不公正的现象。我国《破产法》采用折中的做法：管理人由人民法院指定；债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。管理人报酬也由人民法院确定；对管理人的报酬有异议的，债权人会议可以向人民法院提出。（二）管理人的资格由有关部门、机构的人员或律师事务所、会计师事务所等社会中介机构组成从发展的趋势上看，管理人应更多地由社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。——这对资产数额比较小的破产案件，为降低管理费用而规定的。（三）管理人的职责四、债务人财产定义见教材91页管理人接管的财产通常不能等同于债务人的财产，管理人接管的财产可能因为管理人行使追回权而增加，也可能因为利害关系人向管理人主张撤销权、取回权、抵消权或别处权而减少。1、撤销权2、追回权3、取回权是指财产权利人主张由破产管理人取回不属于破产财产而归其支配的财产的权利。一般取回权发生的情况：(1)接受定作物的加工承揽人破产；(2)接受货物的承运人破产；(3)承租人破产，出租方可以取回属于自己的房子，该房子就不是破产企业的破产财产；(4)保管人破产，委托方可以取回被保管的财产，该财产就不是破产财产；(5)质押权人破产，出质人可以取回出质物；(6)遗失物或失散物的拾得人破产；(7)商品的代销人破产；(8)占有委托购买物的行纪人破产等。4、抵销权《破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”这就是破产法上的抵销权。根据这一权利，破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质是否相同，均可在破产分配完成之前相互抵销。5、别除权是指破产宣告前依法成立的对破产人的特定财产享有担保权的人享有的不依破产程序，就该特定财产优先受偿的权利。别除权将破产人的特定财产从债务人其他财产中区别出来，授予别除权人就该财产变卖所得价款优先其他债权人受偿的权利。举例：某公司在破产前对外借债时用公司的某项财产做了抵押、质押等担保时，那些做了担保的财产是不列入破产财产，而是让享有该债权的人优先受偿，这就是别除权。行使别除权依法应当具备两个条件：（1）有财产担保的权利应在破产宣告前依法成立并申报。（2）该权利的担保应为物权担保。我国担保法规定的物权担保形式有抵押、质押和留置三种。（担保有人的担保、物权担保和金钱担保比如定金）五、债权人会议（一）一般规定1、债权人会议的组成根据我国《破产法》的规定，依法申报债权的债权人均为债权人会议成员。根据破产法的规定，下列债权人有权向管理人申报债权：——直接债权人，包括到期的债权、未到期的债权，管理人或者债务人依法解除合同的，对方当事人可以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。——连带债权人，可由其中一人代表、也可以共同申报债权，但申报时应说明债权的连带情况。——债务人的保证人，已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。——职工债权（不必申报）。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，为中国破产法上的职工债权。职工不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。关于债权人会议的说法正确的是()。A．债务人的所有债权人均为债权人会议成员B．债权人会议应当有债务人职工和工会代表参加C．债权人会议主席由全体成员选举产生D．对债务人特定财产享有担保权的债权人不享有表决权回答：B依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，很多重大事项上不享有表决权。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。下列关于债权人会议的说法中，符合《企业破产法》规定的有（）。A.债权人会议由申报债权的债权人组