第八期 企业兼并的法律策划

1第八期：企业兼并的法律策划上海鼎城律师事务所企业并购的进行，需要事先策划。既需要总体活动的全面实际策划，也应有如法律上的策划、财务融资方面的策划、公关宣传方面的策划、协同组织的策划等，因为，正确的策划会使并购成功事半功倍。律师参与并购的策划往往是必不可少的。律师的参与主要是负责法律方面的策划，其策划主要内容有：一、从法律上评估并购。这是并购方在考虑策划时首先要注意的问题。这种注意除了从经济利益、发展目标等方面作出权衡评估外，还要从法律上关注拟定的并购是否可行。从法律上评估一项并购的可能性，往往要涉及这样一些问题：该项并购活动适用什么或哪项法律？根据该法律规定此项并购是受禁止、限制还是鼓励？目标公司在接受并购时有无政府批准同意的要求？目标公司是正常经营还是非正常经营？是否已经破产？目标公司的资料显示是否有重大法律问题而影响或改变并购的进行？等等。发生在中国的企业并购活动，当然要适用中国的法律规定。而中国对这方面的法律规定不是统一在一部法律规范中，而是反映在不同的法律规范甚至条文中。而不同性质的企业并购只能适用不同的相应的法律规定，无法统一而论。2一般来讲，国家垄断经营性的企业如通讯、航空、石油等不允许被民营企业或外资企业并购；国有资产（包括国家股）的转让需要事先取得国有资产管理部门的同意认可；国有大型、特大型企业，中央直属企业的转让应报国家部委批准；集体企业的转让需取得职工代表大会的同意；合资合作企业的股权或合作条件的转让需取得合资、合作企业多方股东或合作方的同意并经原审批合资合作企业设立的机构的批准；有限责任公司股权的转让需经全体股东过半数同意（如不同意的需自行购买该转让，既不同意又不购买的视为同意）；股份有限公司的股份转让，除发起人所持的股份在公司成立后三年内不得转让外，基本不受限制而可以自由转让。目标公司已破产或进入破产程序，完全已经不存在并购或并购未发生。企业宣告破产后进入拍卖程序，破产企业资产的拍卖与企业并购是风马牛不相及的两回事，企业一旦破产，就失去成为目标公司的资格而只能由法院组成清算组处理。如律师能事先取得目标公司的内部资料（大多数情况下是目标公司同意配合的），还可以就内部资料中的一些重大法律问题如债权债务、诉讼等进行审查，以确定是否有或将有法律障碍影响甚至断送并购活动。二、分析确定最佳并购法律形式比较流行的并购形式一般有兼并目标公司、收购目标公司资产、收购目标公司股票或股份。兼并目标公司的具体做法与后果是兼并说吞并目标公司的全部，3在兼并行为完结时，目标公司不复单独存在而成为兼并方的一部分，兼并方在接受目标公司时，同时也将目标公司的全部，包括资产（有形或无形）、债权债务、职工人员等都接受过来，然后按照自己的经营管理方式进行管理经营。在这种形式下，兼并方特别要关注目标公司的负债情况，包括未列债务与或有负债，并就有关债务承担作出明确而具体的安排。因为目标公司一旦移交给兼并方，这些债务就会成为兼并方的债务，由兼并方承担，那兼并方就会背上沉重的包袱，甚至得不偿失。收购目标公司资产只获取目标公司的一部分或全部资产。资产除了有形资产即不动产、现金、机构设备、原材料、产成品等外，一般也包括无形资产，例如专利、许可、商标、著作权、特许经营、商业秘密、机密信息、加工工艺、技术等，以及向政府取得的企业经营所需用的一切许可、批准、授权等。经由收购目标公司资产的形式收购后，目标公司可以继续存续下去、经营下去，也可以在其认为缺少必要的资产并了结了企业的债权债务而不必或不能继续经营下去时，即刻解散。无论目标公司是继续存续还是随后解散，都对并购方无任何影响，除非收购目标公司资产是以承担目标公司的部分或全部债务为代价。在这种形式下，收购方不必担心目标公司的债权债务会对收购方带来什么影响，也不必关心目标公司的债务如何。因为依这种形式并购方取得的只是目标公司的一些物，物本身是不会承担什么债权债务的。但是并购方需注意所收购的物是否存在有抵押或出售限制等情4事。如有，就需要由目标公司先将抵押或出售限制的问题解决了，再来进行并购事宜。收购目标公司股票或股份是现今发生最多的一种公司并购形式。在这种形式下，收购方经由协议或强行收购的方式发出收购要约，取得目标公司一定数量的股票或股份。目标公司照常存续下去，债权债务也不易手，但其股东人员、持股比例却发生了变化，目标公司的控制权发生了变化，因之而起的则是经营目标、经营方式、经营作风、管理人员等均有可能发生变化。收购目标公司的股票的结果是收购方取得了目标公司的控股权，成为目标公司的大股东，从而直接操纵，控制目标公司。如果经过法律风险评估，并购一个目标公司在法律上无障碍或无严重障碍，从而使此项并购可以进行，律师就要分析各种并购形式对并购方的利弊或可能产生的法律责任。帮助当事人确定一种最佳并购形式，把法律风险降到最低限度，并取得包括税收等平衡的利益。三、理顺各种法律关系理顺法律关系旨在确保一项并购行为合法有效地进行并受到相应的法律保护。实践中发生了不少因并购纠纷而被审查或审理后发现该项行为不合法或无效。无效的原因就在于法律关系混乱：无处分权的人处分了财产；有处分权的人不是合同的主体等。所以，一开始就理顺相关的法律关系是必需的步骤。在我国经济活动中，产权关系可能是最为复杂、最为混乱的关系之一。由于特定历史的原因，一些国有企业、集体企业在其产生、延5续的过程中就因一些说不清、道不明的因素或原因使产权关系一直不明确或难以明确。一些私人企业为戴“红帽子”而挂靠或打着国有企业的牌子也使得该企业的产权关系发生混乱。产权关系不明确或混乱，会直接影响企业并购的成功进行。因为，物权或股权关系的混乱，难免会导致法律纠纷，从而引发诉讼或使权利不稳定，存在得不到法律保护的隐患。交易主体的混乱也是我国企业并购中常见的一个问题。并购中签订并购合同的一个基本常识是，如属股份转让，合同主体一方是并购方，另一方应是目标公司的股东；如属资产转让，合同主体一方是并购方，另一方是目标公司或目标公司的投资人，即若该公司是另一公司的全资子公司，则该另一公司（又称母公司）应是合同的主体。如此主体就不会混乱，所签合同就不会因主体不合格而无效。但在我国，许多人不注意或不重视这个问题，认为合同谈好了用谁的名义签都一样。结果，有资产转让的，却去和目标公司股东签合同；有股份转让的，却去和目标公司签合同；还有更甚者，则和既不是目标公司股东，又不是目标公司，连目标公司的控股方、投资方都不是，全然不相干的第三方签订股份或公司转让协议。对股份或资产或公司不具有所有权的人或法人无权以主体的身份参加并购合同的签订。否则，则所签合同无效，无论该合同在其他方面是如何地完善、严谨。四、法律瑕疵的补救任何一件事情在进行的时候，都不可能在外部条件或内部条件上6都达到尽善尽美。同样，企业并购行为在具体进行时，也难免会遭到这样或那样的法律障碍，或存在有这样或那样的法律瑕疵。例如常见的小鱼吃大鱼式的并购活动就与《公司法》第十二条规定直接冲突，这是法律障碍；目标公司一股东要出售其股权，但该股权原为向另一转让方取得，该股东已支付完毕转让费，转让方也已退出目标公司，但工商登记变更手续却一直未办理，即工商登记上的目标公司股东仍是原转让方，此时该股东要转让其认为所拥有的股权就存在有问题，这是法律瑕疵。律师在这种情况下就应该及时设计合法地避开该障碍或采取措施补救该瑕疵，并利用法律规定的相关性，人为地加快或延缓并购的步伐。