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1挪用公款罪认定中的若干疑难问题一、挪用公款“归个人使用”的理解与认定挪用公款归个人使用是挪用公款罪客观要件的一个组成要素。对于“归个人使用”是否应是挪用公款罪的一个必备要件，曾有不同认识。一种观点认为“归个人使用”不应是一个必备要件。[1]其主要理由是：①被挪用公款的去向或用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，即不论挪用公款归谁使用，作何使用，均不应影响挪用公款罪的成立;②实践中有的行为人挪用公款后既没有谋私利，也没有“以个人名义”将公款供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于惩治犯罪。我们认为这种理由是不成立的。因为，从犯罪构成上来分析，犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性的基础之上的，而挪用公款的去向与用途是出于个人私利归个人使用，还是出于单位需要归单位使用，恰恰反映了违法程度的不同，因而，将挪用公款的去向和用途作为罪与非罪的标准并不违背犯罪构成理论。从立法原意来看，规定挪用公款罪的目的就是要惩治公款私用的行为。根据1998年4月6日，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，挪用公款“归个人使用”，既包括挪用者本人使用或者给他人使用，也包括挪用公款给私有公司、私有企业使用。对挪用公款给私有公司、私有企业使用属于归个人使用的司法解释，在法学界引起了激烈的批评。[2]批评者指出在挪用公款罪的构成要件中对私有企业作个人的定性，实际蕴含了对私有企业刑法地位作为个人的认定，这既与我国市场主体的立法不相协调，也与我国刑法规定单位犯罪的宗旨不相吻合。因此，在认定挪用公款给私有企业使用中是否属于归个人使用，不能以所有制形式作为判断的标准，而应以私有企业的组织形式来辨别。在我国，2根据法律规定，私有企业的组织形式有独资企业、合伙企业和公司。独资企业是指企业主一人投资、一人经营、独立收益，不具有法人地位的经济组织。在这类企业中，企业资产与企业主个人财产之间没有严格区别，企业人格与企业主个人人格是同一的，企业不具有独立的团体利益和意志。对于挪用公款给此类企业使用的，以个人使用认定。合伙企业是指在中国境内设立的由各合伙人订立协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。对合伙企业的法律地位如何认定?对合伙企业的犯罪是以个人犯罪认定还是以单位犯罪认定?根据《合伙企业法》的规定，合伙企业是继公民、法人之后的第三类民事主体，它虽不具有完整的法人人格，但它已具有了高度的团体性，它不仅有相对独立的财产和企业利益，而且能相对独立地承担民事责任，其决策具有团体意志性，具备了单位的本质要件。因而，对挪用公款给此类合伙企业使用的，不能以挪用给个人使用论。公司是指以营利为目的而依法设立的具有法人资格的商事组织。根据《公司法》的规定，我国公司有有限责任公司和股份有限公司，在有限责任公司中还包括国有独资公司。私有公司在法律上的概念是不存在的。由于公司都是法人，因此，对挪用公款归公司使用的，不能按归个人使用认定。至于司法实践中如果投资者实为一人，但假冒他人名义登记注册的“假公司”，不能认定为“私有公司”，而只能认定为是个人。对于挪用公款给此类“假公司”使用的，应以归个人使用认定。二、挪用公款归个人使用，进行非法活动的，是否有犯罪数额起点限制根据刑法第384条规定，对挪用公款归个人使用进行非法活动的既没有规定时间界限，也没有规定数额界限，那么在司法实践中对于挪用公款归个人使用进行非法活动的，是否不论数额大小一律构成犯罪呢?或者说对进行非法活动的，是否应该有一个最低数额限制?有人提出，挪用公款归个人使用，进行非法活动，立法中没有规定数额较大，因此，只要挪用了公款，并进行了非法活动，数额一般，也可以作为犯罪处理;如果挪用数额虽小，但利用所挪用公款进行严重违法活动或犯罪3活动，也应以犯罪处理。[3]笔者认为，此主张是值得商榷的。挪用公款罪的社会危害性不仅仅体现在利用挪用公款进行非法的活动上，而主要是表现挪用数额的大小和挪用时间的长短上。有同志从挪用公款罪与盗窃罪、诈骗罪等犯罪的数额规定应相协调的角度去分析，认为社会危害性较大的盗窃、诈骗罪都有数额较大的限制，而社会危害性较小的挪用公款罪反而无数额限制，这在立法上是不相协调的。[4]因此，对于挪用公款归个人使用，进行非法活动的，应该有一个数额限制，而不能不论数额大小一律构成犯罪。我赞同此主张，并且司法解释也是持此观点的。如《解释》第三条第2款规定，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。三、对“营利活动”的理解挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，构成挪用公款罪。在此虽有数额限制，但没有期限限制。司法实践中认定此种情况，关键是正确理解“营利活动”。刑法第384条中对营利活动没有作出明确的规定，《解释》第2条第2款对营利活动作了列举性说明，也没有作具体解释。我们认为营利活动是指在法律范围内所从事的工商业经营谋利的活动。因此，它只指合法的营利的活动，不包括非法的营利活动。如果把营利活动作广义的理解，既包括合法的营利活动，也包括非法的营利活动，那么就不能把非法活动和营利活动区别，对于在司法实践中出现的非法的营利活动究竟应归为非法活动抑或是营利活动，将产生不同的后果。如行为人挪用公款五千元生产假冒伪劣产品，如果将此理解为挪用公款进行营利活动，则不能认定为挪用公款罪;如果将此理解为进行非法活动，则可以挪用公款罪追究刑事责任。因此，从系统解释出发，对营利活动应作限制性解释，只能理解为一种合法的营利活动。四、对“超过三个月未还”的理解与认定4刑法第384条规定构成挪用公款罪的第三种情况是挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的。此种情况是既有数额的限制，又有挪用期限的限制。如何理解“超过三个月未还”这一法定时间限制条件是此种情况认定挪用公款罪的关键。对“超过三个月未还”有两种不同理解。[5]一种认为“超过三个月未还的”是指挪用公款时间超过三个月，案发时未主动归还的。“超过三个月”与“未还的”是并列的限制条件，如果虽超过三个月但案发前已还的，即不符合法定构成要件，不应视为犯罪。另一种认为，挪用公款“超过三个月未还的”立法规定明确表明，挪用公款在三个月期限内已退还的，不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还，期限超过三个月的，就符合法定构成要件，至于未还期超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还是强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。对此两种不同理解，我们认为后一种理解符合刑法规定该罪的立法原意，并且和最高人民法院的《解释》是相一致的。新刑法吸收了《补充规定》对挪用公款罪的有关规定，根据实践中出现的挪用公款现象，将挪用公款罪概括为三个类型：一是以是否进行非法活动作为区分罪与非罪的标准;二是以数额较大，进行营利活动作为罪与非罪的标准;三是以数额较大，超过三个月作为区分罪与非罪的标准。因此，从立法原意上讲，“超过三个月未还的”应当是指挪用公款三个月后仍未归还。“超过三个月”是修饰“未还”的。最高人民法院在《解释》第二条规定：对挪用正在生息或者需要支付的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻或免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予以追缴。根据此解释，只要挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月的就已构成挪用公款罪，至于在案发前全部归还本金的，只是一个可以从轻处罚或免除处罚的量刑情节。如果按第一种意见把“超过三个月未还的”理解为挪用公款时间超过三个月，并且在案发时未主动归还的，就会在司法实践中导致定罪的不公平现象。比如李某挪用公款数额较大，超过三个月不久就案发，李某未来得及归还本息。而张某挪用同样数额较大的公款归个人使用，而挪用时间比5李某长的多，但张某发案较晚，在发案前全部归还了本息，这样李某的行为就构成挪用公款罪，而张某则不构成挪用公款罪，这显然是不公正的。挪用公款犯罪侵犯的是公款的使用权和收益权，在客观方面挪用时间长短是影响其社会危害性大小的一个重要因素，与案发前是否归还没有直接联系，后者只是量刑时应考虑的因素。之所以对“超过三个月未还的”出现理解上的不同，其根源在于立法技术欠缺，文字表达不明确导致理解上的歧义和混乱，这是和新刑法确立的罪刑法定原则相违背的。因此建议刑法修改时，以三个月作为区分数额较大的挪用公款罪与非罪的标准，删掉“未还”这两个赘字，而直接规定“挪用公款数额较大，超过三个月的，构成挪用公款罪。”五、关于挪用公款具体用途的认定刑法第384条和《解释》根据挪用公款归个人使用的三种具体用途规定了不同的犯罪构成条件，因此，正确认定挪用公款归个人使用的具体用途，对于把握挪用公款行为是否构成犯罪起着至关重要的作用。在司法实践中，一般来讲，挪用公款的具体用途是容易认定的，但在挪用人与使用人分离的情况下，如何认定则并非易事。根据《解释》规定，挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或非法活动，以营利活动或非法活动的要件认定是否构成犯罪。根据《解释》规定的精神，对于行为人挪用公款用于个人贷款或者私人借款的，也应根据个人贷款或私人借款的具体用途，认定挪用公款的性质。对于个人贷款或者私人借款，知道贷款人或借款人将用于营利活动或者用于非法活动的，对行为人的挪用公款行为应视为挪用公款进行营利活动或进行非法活动。6挪用公款归个人使用是挪用公款罪客观方面的一个必要要件，但是对于个人使用的具体用途也作为构成挪用公款罪一个必要要件不是没有问题的。对于这个构成要件的科学性、合理性问题，已有学者提出了批评。[6]我们认为，这些批评是应接受的。把挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观要件，无论从刑事立法的原理角度，还是从刑法体系的协调及司法实践角度，是缺乏科学性和合理性的。因此，在刑法修改时，应取消挪用公款后归个人使用的三种具体用途的规定，只要挪用公款数额较大，时间较长，无论行为人挪用公款归个人具体使用于何种情况，均构成挪用公款罪。注释:【参考文献】[1]孙谦·国家工作人员职务犯罪研究[M].北京：法律出版社，1998，134—135.[2]游伟、杨利敏·私有企业刑法地位的研究[A]，陈兴良·刑事法判解[C].北京：法律出版社，1999年.[3]刘生荣，张相军，许道敏·贪污贿赂罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999，93.[4]侯国云，白岫云·新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社，1998，357.[5]赵秉志·刑法争议问题研究(下卷)[C].郑州：河南人民出版社，1996，208—209.[6]侯国云、白岫云·新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社1998，355—357;田宏杰，侯亚辉·挪用公款罪司法适用问题研析[J].法学，1999(4).文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）