第六章少数民族习惯法律制度

第六章少数民族习惯法律制度教学目的通过对我国民族风俗习惯基本情况、中外对习惯法的认识及我国少数民族习惯法的特点和作用的分析与讲解，使学生了解尊重少数民族风俗习惯的重要意义及实现社会主义法制现代化离不开对少数民族习惯法的研究与借鉴。教学重点我国少数民族风俗习惯法律制度的内容；少数民族习惯法的概念与特点；少数民族习惯法的意义和现实表现；少数民族习惯法与我国制定法的互动。课时数4学时本章内容一、少数民族风俗习惯二、少数民族习惯法返回目录返回目录一、少数民族风俗习惯（一）民族风俗习惯的概念（二）民族风俗习惯的产生和发展1、民族风俗习惯的形成与各民族居住地区的自然有着密切联系2、民族风俗习惯形成最终受各民族生产方式的制约3、民族风俗习惯的形成与各民族的社会历史发展有关4、有的民族风俗习惯的形成，还与宗教有关，有的甚至直接来源于宗教5、有的风俗习惯与迷信有关6、有的风俗习惯表现民族的文化艺术（三）民族风俗习惯的特点1、民族性2、地域性3、约束性4、承继性5、敏感性6、变异性。（四）我国有关民族风俗习惯的政策和法律规定1、我国关于少数民族风俗习惯的基本政策国家关于少数民族风俗习惯的基本政策是：尊重少数民族的风俗习惯，各民族都有保持或改革自己风俗习惯的自由。尊重少数民族风俗习惯。就是要从民族平等、民族团结的原则出发，尊重各民族的生活方式，不能因某个民族的风俗习惯不同就歧视或侮辱他们；一个民族某种风俗习惯的保持或改革，应由该民族的干部群众去决定，别的民族或个人不能强制或干涉；任何民族不能以本民族风俗习惯为标准，去衡量或要求别的民族，也不能以个人好恶去对待民族风俗习惯，去处理与风俗习惯有关的事情。2、我国有关少数民族风俗习惯的法律规定宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章当中有大量保护民族风俗习惯的法律规定。侵犯少数民族风俗习惯罪：《刑法》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘投。”概念及其构成侵犯少数民族风俗习惯罪，是指国家机关工作人员以强制手段破坏少数民族风俗习惯，情节严重的行为。客观要件本罪客观上表现为以强制手段非法干涉、破坏少数民族风俗习惯的行为。干涉、破坏的形式表现为使用暴力、胁迫、利用权势、运用行政措施等。从内容上看，主要表现为强迫少数民族公民改变自己的风俗习惯，干涉或破坏少数民族根据自己的风俗习惯所进行的正当行动。例如，强制回族群众食用猪肉，禁止少数民族过自己的节日等等。这里要注意三个方面的问题：客体本罪侵犯的客体是少数民族的信仰自由，犯罪对象是少数民族风俗习惯。所谓少数民族风俗习惯，是指少数民族在长期的历史发展中形成的，在服饰、饮食、婚嫁、丧葬、礼仪等方面的习惯做法。少数民族的风俗习惯是在长期的历史发展过程中形成的，宪法规定各民族“都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。破坏少数民族风俗习惯的行为，则侵犯了少数民族公民所享有的上述权利，伤害了少数民族的民族感情与民族自尊心，破坏了民族团结、民族平等的原则，理当予以禁止。第一，侵犯少数民族风俗习惯的客观行为，必须具有强制性。如果以宣传教育的方法，促使少数民族自愿放弃、改革自己的落后风俗习惯，则不构成本罪。第二，侵犯少数民族风俗习惯的行为，必须具有非法性，即对少数民族的风俗习惯的干涉是没有合法根据的。第三，所侵犯的必须是少数民族的风俗习惯，即汉族以外的民族的风俗习惯；这种风俗习惯必须是在长期的生产、生活过程中形成的、具有群众基础的风俗习惯，因此，侵犯汉族风俗习惯的行为、以及干涉少数民族的个别人并非基于风俗习惯所进行的活动，就不构成本罪。根据本条规定，国家机关工作人员侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，才构成本罪。情节严重主要是指手段恶劣、后果严重、政治影响坏等等。如因侵犯少数民族风俗习惯引起了民族纠纷、发生械斗的，应视为情节严重，以犯罪论处。国家机关工作人员由于政治水平不高、或者对少数民族的风俗习惯缺乏了解，导致对具体问题处理失当，引起少数民族地区的公民不满的，一般不能以本罪论处，可以酌情给予行政处分或者进行批评教育。主体本罪主体为特殊主体，为国家机关工作人员。只有作为国家方针政策执行者的国家机关工作人员实施的上述行为，才具有犯罪的社会危害性。非国家机关工作人员侵犯少数民族风俗习惯触犯刑法的，应根据行为的性质、情节与危害程度，以其他犯罪论处。主观要件本罪主观上必须是故意。行为人明知自己的行为会发生侵犯少数民族保持与改革本民族风俗习惯的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。犯罪的动机如何，不影响本罪的成立。消法第八条规定：“在交易活动中，消费者和经营者应互相尊重人格不受侵犯，同时尊重各民族的风俗习惯，充分尊重民族感情、民族意识、民族尊严。”兵役法规定：少数民族公民不能因其风俗习惯特殊而不服兵役。根据中华人民共和国兵役法第三条，中华人民共和国公民，不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有义务依照本法的规定服兵役。《城市民族工作条例》的规定１９９３年１１月１２日国务院发布的对民族风俗习惯自由权的保护作了下列具体规定：第十七条城市人民政府应当教育各民族干部、群众相互尊重民族风俗习惯。宣传、报道、文艺创作、电影电视摄制，应当尊重少数民族风俗习惯、宗教信仰和民族感情。第十八条清真饮食服务企业和食品生产、加工企业必须配备一定比例的食用清真食品的少数民族职工和管理干部。清真食品的运输车辆、计量器具、储藏容器和加工、出售场地应当保证专用。清真饮食服务企业和食品生产、加工企业实行承包、租赁时，一般应当由有关少数民族人员承包或者租赁。清真饮食服务企业和食品生产、加工企业兼并或者被兼并时，不得随意改变其服务方向，确实需要改变服务方向的，必须征得当地城市人民政府民族事务工作部门同意。第十九条少数民族人口较多的城市的人民政府，应当根据需要和条件，设立具有民族特点的文化馆（站）、图书馆。第二十条城市人民政府应当保障少数民族使用本民族语言文字的权利，并根据需要和条件，按照国家有关规定加强少数民族文字的翻译、出版和教学研究。”第二十三条城市人民政府在少数民族聚居的街道，应当按照城市规划，保护和建设具有民族风格的建筑物。第二十三条城市人民政府在少数民族聚居的街道，应当按照城市规划，保护和建设具有民族风格的建筑物。第二十四条城市人民政府应当保障少数民族保持或者改革民族风俗习惯的自由。第二十五条城市人民政府应当按照国家有关规定，对具有特殊丧葬习俗的少数民族妥善安排墓地，并采取措施加强少数民族的殡葬服务。城市人民政府对少数民族人员自愿实行丧葬改革的，应当给予支持。第二十六条少数民族职工参加本民族重大节日活动，可以按照国家有关规定放假，并照发工资。”返回目录返回目录二、少数民族习惯法作为人类最早出现，历史最为悠久的法，习惯法一直是法学家们关注的对象。西方许多学者都对习惯法作过明确的阐述。如亚里士多德、萨维尼、梅因、凯尔森、马克思·韦伯、马克思等。现代、当代的法社会学者和法人类学者认为，习惯法属于“非国家的法”、“活的法”、“身边的法”，应予以高度重视。（一）民族习惯法的概念民族内部或民族之间为了维护社会秩序，调整社会成员之间的关系，由社会成员共同确认的，适用于特定区域的行为规范。民族习惯法独立于国家法之外，依据特定社会权威和社会组织的力量来保障实施，具有一定强制性的行为规范的总和。1、从国家与习惯法的关系视角定义习惯法从该视角给习惯法下定义的学者普遍强调两点：其一，习惯法是经国家认可的具有法律效力的习惯，是属于国家法的一部分。其二，习惯法是不成文法。2、从习惯与习惯法关系视角定义习惯法学术界对习惯法与习惯的关系的认识可以简单概括为两种观点第一种认为习惯法就是传统习惯。第二种认为习惯法来源于习惯，但不等同于习惯，习惯可分为上升为习惯法的习惯和非习惯法的习惯。3、从习惯法的形成、功能、作用范围及强制力的性质和来源等多角度来定义习惯法。第一，习惯法与国家制定法不同，它出自各种社会权威并以此为基础。第二，习惯法规范是一种地方性规范，分配一定社会组织或一定社会区域内成员之间的权利和义务，并在特定的组织（如，侗族的款组织）内部或一定社会区域内（如，某村某寨）有约束力。第三，习惯法的强制力来源于传统的社会权威，它通常表现为一定传统社会组织的权威。4、从习惯法与民间法关系的视角定义习惯法第一种观点认为习惯法等同于民间法。第二种观点认为习惯法只是民间法当中的一部分。（二）少数民族习惯法具有以下特征：1、少数民族习惯法具有民族性。2、习惯性是少数民族习惯法的重要特征。3、少数民族习惯法独立于国家制定法之外，是非成文法（这里的“文”是指规范性的法律条文，而非文字）。4、少数民族习惯法具有类似法的权威性、规范性和强制性特点。5、具体性是少数民族习惯法的显著特征。6、在国家认可的情况下，少数民族习惯法具有双重性质。各少数民族的习惯法的表现形式各不相同A与宗教义相结合（如回族）B口头流传的法规（如独龙族）C较成体系的法典（如傣族）D深入民间生活的乡规民约（如苗族、侗族）（三）少数民族习惯法的现实表现形式：大瑶山团结公约、乡规民约活跃的家支赔命价的现实表现流传至今的阿肖婚、安达婚、伙婚护林组的“警标”民族习惯法的司法权威A集体组织，如村民大会、家支B特殊人物，如长老、族长、头人、巫师、活佛、喇嘛等C神明力量在有神明象征的事物前盟誓、赌咒、试验（四）民族习惯法的内容A刑事犯罪：侵犯人身罪的处理：故意杀人——以命偿命，血亲复仇或由国家司法机关处理过失杀人——赔命价（以罚代刑）侵犯财产罪对偷盗的处理——加倍赔偿对偷盗生产、生活资料、宗教物品、家族首饰的行为尤其要加重处理案例：一九九六年四川马尔康县某乡，两人盗牛四头，被公安机关侦破，法院审理后，分别判处有期徒刑五年、五年半，附带民事诉讼，判处两人赔偿给失主十二头牛。此案有量刑过重之嫌，是国家法与习惯法的双重适用，然而被告人没有上诉，检察机关也未提起抗诉。群众认为，不管怎么判决，偷盗可耻，偷一罚三的老规矩不能坏。B婚姻家庭法性自由“性自由”包括结婚自由和离婚自由，及婚前、婚后性生活的自由。如嘉绒藏区婚姻习惯法精神虽与国家婚姻法的原则没有大出入，但是婚姻的缔结与解除的程序却可能和国家法发生冲突。性禁忌嘉绒藏族习惯法中的性自由并不是绝对的自由，它是特定对象间的自由，它受制于性禁忌。嘉绒藏族的性禁忌主要指禁止近亲（四代以内）结婚，禁止乱伦；此外还禁忌亲属之间开有关性的玩笑、说有关性的话题。养亲继承制度：嘉绒藏区习惯法中的财产继承制度既不同于国家继承法律制度中的法定继承，也不同于过去汉族地区单纯的嫡长子继承制度。嘉绒藏区家庭中的子女，不论长次、男女、是否婚生，地位基本上是平等的。谁养亲，谁继承C司法制度调处神明裁判包括盟誓、神托、神罚（五）民族习惯法的法理特征（1）价值取向——追求和谐追求和谐是中国法律文化传统价值取向的重要表现之一。这种最根本的法律价值取向和西方契约法的价值取向——个人本位主义是完全不同的。基于同样的相对封闭农耕生产方式、人与人之间的协作关系、家庭与社会区的一体化，使我国多数民族的行为规范，不论表现为“礼”还是习惯法，都旨在维护集体利益，维护既定社会秩序的和谐。和谐的法律价值取向在民族习惯法中主要表现在对无讼的支持。“无讼倡导的是有义务而无权利，有家而无个人，有干涉而无自由，有差别而无平等，重让而非争”。（卓泽渊:《法的价值论》）“无讼”是一种法文化的价值取向，但无讼并不等于无矛盾。中国传统的消除矛盾经验是：将矛盾通过一种中庸的、平和的方式来化解。“化解化解，化了才能解”。因此民间有了发达的调解制度。“调处的目的，不仅仅是为了解决争端，更重要的是为维护亲友乡邻之间的感情纽带，维护和睦无争、上下有序，礼仪井然的宗法社会秩序。调处息讼的原则、地位、秩序，习惯法都没有明确规定，但它无疑是合法的、行之有效的一项司法制度”。(王学辉:《从禁忌习惯到法起源运动》)（2）道德权威至上道德规范细致而深刻地渗入到习惯法之中，有时甚至难以分辨二者的准确界限。与现代国