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第六讲汉代法律制度（下）葛少芸四、汉代立法活动——汉律60篇（一）西汉立法活动两汉法律的主体部分是以《九章律》为核心的汉律60篇。这是西汉高祖与武帝两代制定的，在两汉时代前后沿用了400年，尽管在此期间也曾有过一些其他立法活动，但大都是对汉律60篇的补充。1、《九章律》汉朝最早的立法活动可上溯至刘邦称帝前的“约法三章”．公元前206年，刘邦率部进入关中，鉴于秦王朝急政暴敛、严刑酷法致使其二世而亡的历史教训，为了争取民心，建立政权，巩固统治，便与百姓约法三章，即：“即杀人者偿命，伤人与盗窃抵罪，废除其余秦法。”这是西汉政权立法的开端。随着形势的发展和统治的需要，“约法三章”的简略内容自然不能适应变化后的新情况。于是西汉政权建立伊始，刘邦遂命相国萧何等人制定《九章律》。《九章律》的篇目内容，是在李悝《法经》6篇的基础上，直接承袭而又删并秦律，新增《兴》、《厩》、《户》3篇纂修而成．《九章律》作为—部以刑为主的综合性法典，是汉律最早也是最基本的核心部分。正如《汉书·宣帝纪》文颖注所说：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。”2、《傍章律》18篇汉高祖刘邦建立政权初期，除命萧何制定《九章律》外，还就其内容所未能涉及者予以补充，分别进行了‘军法‘，“章程”、“礼仪”等方面的立法活动．《汉书‘高帝纪(下)》载：“初，顺民心，作三章之纶。天下既定，命萧何次律令，韩信申军法，张苍定章程，叔孙通制礼仪。”叔孙通所制“礼仪”，即增补《九章律》所未能涉及的《傍章律》18篇。《汉书·礼乐志》亦称：“叔孙通所撰礼仪，与律令同录藏于理官．”说明《傍章律》18篇是与萧何所定《九章律》附录在一起，作为司法官员掌握运用的一种法律。收藏保管于法官之处，故其称之为“傍章律”。与《九章律》以刑为主、重在罚罪的内容不同，《傍章律》18篇则主要是维护封建等级秩序的礼仪法度。具体篇目内容已不可考，但据《资治通鉴·汉纪(三)》的部分记述，《傍章律》的主要内容，与秦代的礼仪法度是一脉相承的，大体包括朝廷，宗庙，君臣，尊卑等一系列自上而下的封建等级秩序方面的法律规定．3、《越宫律》27篇与《朝律》6篇自汉高祖刘邦统治时期进行一系列立法活动之后，相继在位的惠帝，高后及文、景二帝各代，基本都奉行“镇以无为”“务在宽厚”的统治政策，未再进行大的立法活动。到汉武帝即位以后,经过汉初七十年的“休养生息”，社会经济得到迅速恢复和发展，创造积累了雄厚的物质基础。为了稳定社会秩序，巩固封建统治，汉武帝重用张汤、赵禹等人，再度进行大规模的立法活动。据《魏书·刑罚志}载，当时一共增立律文50余篇。其中最重要的立法，即张汤主持制定的《越宫律》27篇和赵禹主持制定的《朝律》6篇．前者是关于宫廷警卫方面的专门法律，后者是关于朝贺制度方面的专门法律。以上汉律60篇，《九章律》是以刑为主的综合性法典，是该法律体系最主要的核心和主干，其他分别为各方面的专门法典。其中《傍章律》作为礼仪法度方面的专门法典，是《九章律》的重要补充；《越宫律》与《朝律》分别作为宫廷警卫和朝贺制度方面的专门法典，则共同构成了汉律60篇的主要内容。（二）东汉立法活动王莽改制，推行新法，不久被光武帝刘秀废除，汉律又得以恢复；其后虽有一些删修整理汉律的活动，但据《魏书·刑罚志》概括言：“后汉二百年间，律章无大增减”。刘秀推翻王莽统治，成为东汉帝国的开国之君后,《后汉书·循吏传》记载，他“解王莽之繁密，还汉室之轻法”，废除王莽之苛法，沿袭西汉之《九章律》。东汉王朝在近二百多年的时间里，虽然主要是继承了汉律，但也有一定的改变。主要表现为两个方面：一是释放奴婢，二是减轻刑罚。奴婢是一个严重的社会问题，它由来已久，秦朝就有大量奴婢，西汉王朝也未能解决这一问题。据记载，汉元帝时仅京师一地的官奴婢就达十万之众，这还不包括大量的私人奴婢。东汉初期，官私奴婢仍大量存在，这给当时社会经济的发展带来了十分不利的影响。光武帝刘秀出于恢复社会生产力的需要，曾多次颁布释奴法令。例如，建武六年十一月，“诏王莽时吏人没人为奴婢不应归法者，皆免为庶人”。建武十一年十二月，“诏陇、蜀民被略为奴婢自讼者，及狱官未报，一切免为庶人”。建武十三年十二月，“诏益州民自八年以来被略为奴婢者，皆一切免为庶人。光武帝是中国历史上第一个大批解放奴隶的皇帝，法令不仅是合乎人道而且一定程度上缓和了阶级矛盾，对政局的稳定、生产的恢复起了积极作用。他的行动在当时具有重要的进步意义。东汉王朝的统治者接受了王莽新朝因苛法酷刑而致灭亡的历史教训，多次颁布减刑的诏令。如建武二年，光武帝诏曰：“顷狱多冤人，用刑深刻，朕甚愍之。……其与中二千石、诸大夫、博士、议郎议省刑法。”(《后汉书·光武帝纪》)后来，光武帝还多次发布减刑令。光武帝之后，东汉王朝的历代皇帝也曾颁布减刑令。据统计，东汉时期各代皇帝共发布了减刑诏书五十余件。应该说，东汉时期的减刑措施对争取民心、缓和阶级矛盾起了一定的积极作用，其历史进步性当然可以肯定。五、汉代法律形式两汉法律形式有：律、令、科、比（一）律汉代基本的法律形式，相当于后人所说的“法典”,具有适用的普遍性及相对的稳定性。汉代除《九章律》外，还有如下比较专门的“律”，如关于宫廷警卫的《越宫律》，关于朝贺制度的《朝律》，关于诸侯助祭贡金的《酎金律》，关于禁止诸侯窃服宫中饰物的《尚方律》，关于对地方官进行考核的《上计律》，关于严禁擅自仕于诸侯的《左官律》，关于铸钱的《钱律》等等。另外，还有与“律”性质相近的专门法，如《沈命法》、《相坐法》等。2．令令是皇帝的诏令，这是汉律的重要渊源之一。它是由皇帝根据需要而随时颁布的一种灵活的法律形式。其法律效力超过“律”，可以取代“律”的有关规定。汉代的“令”既多又广，据《汉书·刑法志》记载，从汉高祖到汉武帝时期，“令”即有三百五十九章之多，到汉成帝时已“百有余万言”了。又据《汉书·宣帝纪》如淳注：“令有先后，故有令甲、令乙、令丙”。说明到汉宣帝时，因苦于诏令的浩繁，不得不对其加以分类整理，编辑为《令甲》、《令乙》、《令丙》三部。汉代的“令”所包含的内容也特别广泛，涉及政治、经济、军事、文化、社会生活的各个方面，从以下“令”目中可知一斑：《宫卫令》(有关皇帝警卫的)，《金布令》(有关府库钱帛的)，《狱令》(有关监狱管理的)，《廷尉挈令》(有关审判程序的)，《棰令》(有关刑具的)，《祀令》（有关祭祀的)，《品令》(有关官秩的)，《田令》(有关租税的)，《复马令》(有关养马免除徭役的)，《缗钱令》(有关商业税收的)，等等。3．科科是对某类事的某一方面制定的单行法规..汉代的科由秦的课发展而来.数量很多.据《后汉书·陈宠传》载:”汉兴以来,三百二年.宪令稍增,科条无限.”可见,汉代”科”作为一种法律形式已广泛使用。曾宪义、郑定、赵小耕又认为:在汉代,“科”是寓于律、令、比中的事条项目,不是一种独立的法律形式。4、比比是指案例、判例，在律无正条的情况下，可以比照判决的典型案例进行司法审判。《后汉书·桓谭传》注云：“比谓类例”。说明“比”是用来比照判案的典型判例。比又称“决事比”。《周礼·秋官·大司寇》郑玄注云：“若今律其有断事，皆依旧事断之；其无条，取比类以决之，故云决事比。”这是说把从前判决的案例作为司法实践的依据。“比”的形式较为灵活，故为司法官所乐用。由于当时司法官普遍采用判例断狱，故“比”的数量日增，《汉书·刑法志》记载，至武帝时，“大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”结果造成“文书盈于几阁，典者不能遍睹”的局面，足见当时“比”量之多。汉代的“比”已基本散佚，传世古籍中只有零星记载。20世纪80年代出土于湖北张家山汉墓的竹简中有《奏谳（厌：审判定罪之意）书》，就是一部判例集，可能与汉代的“比”为同类。六、汉代法律的主要内容（一）刑事法律1、刑法原则2）“亲亲得相首匿”原则这是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。在《论语·子路》中已有“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”之说。秦简《法律答问》也禁止子女控告父母，奴婢控告主人，但不很严格。汉代标榜“以孝治天下”，董仲舒根据《春秋》经义，肯定了“父为子隐，子为父隐”的合法性。至宣帝时，正式把“亲亲得相首匿”作为刑法原则确定下来。《汉书·宣帝纪》说，宣帝地节四年(公元前66年)规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母(祖父母)，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这一规定，首先是限定在一家之内，即祖孙三代，夫妻之间；其次是卑幼首匿尊长一概不论，尊长首匿卑幼犯罪者，一般犯罪可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责。这个刑法原则不仅一直延续到清代，而且时有发展。西方关于容隐权的立法规定，关于亲属拒证权制度以及对我国亲亲得相首匿原则加以传承与改造，以期在我国构建具有中国国情的亲属拒证权制度。4）贵族官员有罪先请也即上请原则上请制度就是在贵族官僚犯罪之后，一般司法机关不得擅自审理，必须通过廷尉直接奏请皇帝裁断，皇帝可以根据犯罪者的具体情况——如和皇室的亲疏关系、现任官职的大小以及功劳大小等，来决定如何减免其刑罚。它上乘周礼“八辟之法”等保护奴隶主贵族等级特权之法，礼之等级名分，下启魏晋隋唐的议、请、减、赎等封建等级特权制度。汉高帝七年，“令郎中(皇帝的侍卫官)有罪耐以上，请之”，这是汉朝实行“上请”制度之始。从史料看，汉朝上请制度实行的特点是适用面越来越宽。一是享有此项特权的人越来越普遍，由宫内到宫外，由京师到地方，由高层官员到低级官吏；二是此项制度适用的罪行也从重罪到轻罪，面越来越广。如西汉时期，享有上请的对象为郎中或六百石以上的官吏和公、侯及其子孙；适用上请的范围，一般为耐罪以上(二年徒刑以上)，耐罪以下则通过赎免办法来免除其刑罚。东汉初期，光武帝下诏：“吏不满六百石，下至墨绶长、相，有罪先请”。而据郑玄《周礼·秋官·小司寇》的注解，还包括宗室与廉吏。同时，应请之罪也不仅仅是耐罪以上，而是不论什么罪都可通过上请得到减免。这说明汉朝比秦朝更为注重保护地主官僚贵族的特权。2、刑罚制度——文景时期的肉刑改革(1)肉刑改革的历史背景自战国至秦朝，封建制度已经逐步确立。在法律制度上，封建制的法也已经取代了奴隶制的法。但是就刑罚体系来说，战国和秦朝却依然沿用旧的奴隶制五刑，只是为了适应形势的需要，又补充增加了许多新的刑罚种类。这样一来，新旧刑罚混杂，层次体系不清，使刑罚制度显得杂乱无章。西汉初年，基本采用秦朝的刑罚制度，继续使用黥、劓、斩左右趾等肉刑，对死刑也仍保留了残酷的执行方法。如《汉书·刑法志》记载：“汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼，然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：当夷三族者，皆先黥、劓、斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市；其诽谤詈诅者，又先断舌。故谓之具五刑。”文帝以前，虽不时也实行改革刑罚的措施，如吕后缩小了夷三族的适用范围，并废除了“具五刑”，但刑罚体制与秦相比并无本质的区别。建立在秦帝国废墟之上的西汉王朝，在开国之初面临着重重社会矛盾。政权初建，国基未稳，统治者无暇也无力对刑罚制度作大的变动。随着政权的巩固，社会秩序的稳定，社会生产的恢复和发展，严刑峻罚的做法招致了众多的批评。特别是肉刑，不仅是对社会生产力的破坏，而且阻塞了犯人的自新之路，带来不少社会问题。因此，改革肉刑成了法律改革的一项重要任务。文帝继位后，进一步实行“休养生息”的政策，使社会矛盾大大缓和，终于出现了中国封建社会第一个“大治”时期，为改革刑制创造了一个有利的社会条件，而缇萦上书更促进了这一改革。(2)刑制改革的主要内容根据《汉书·刑法志》的记载，文帝十三年(公元前167年)，齐太仓令淳于公有罪应当处刑，被逮系长安下诏狱。临行前懊恼五个女儿，遇事急不能有所帮助。他的小女儿缇萦闻言“自伤悲泣”，乃一路随父到长安，上书给皇帝说：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡由也。”为了赎抵父罪，“妾愿没为官婢，以赎父刑罪，使得自新”。文帝看后也感到：“夫刑至断支(肢)体，刻肌肤，终身不息