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第11章涉外婚姻家庭的法律适用本章主要内容一、结婚的法律适用二、离婚的法律适用三、夫妻关系的法律适用四、亲子关系的法律适用五、收养的法律适用六、监护的法律适用七、扶养的法律适用概说众所周知，世界各国都有调整婚姻家庭关系的法律，而涉外婚姻家庭关系需要国际私法规范加以调整。国际私法所调整的涉外婚姻家庭关系，是指含有涉外因素的婚姻家庭关系。从这种关系产生的地域来看从这种关系的内容来看特点第一，基本上没有用于调整涉外家庭关系的统一实体规范，家庭问题主要靠各国的冲突规范或统一冲突规范来调整。第二，涉外家庭纠纷案件的管辖权显得比在处理其他涉外民商事案件时更为重要。第三，法院援用公共秩序原则和当事人规避法律的情况较多。第一节结婚的法律适用结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。结婚只有符合法律规定的实质要件和形式要件，才能有效成立。一、结婚的实质要件实质要件包括婚姻当事人必须具备的和必须排除的条件。前者一般指双方当事人必须达到法定婚龄，双方当事人自愿结婚等。后者一般指双方当事人不在禁止结婚的血亲之内，没有不能结婚的疾病或生理缺陷，不存在另外的婚姻关系等。（一）婚姻举行地法是一条古老但目前仍然流行的原则。按照这一原则，如果结婚符合婚姻举行地法有关结婚实质要件的规定，该婚姻就是有效的婚姻，而且在任何地方都有效；反之亦然。1、根据“场所支配行为”的原则，结婚也是一种契约关系或法律行为，其成立的实质要件也应适用婚姻举行地法；2、根据“既得权保护说”，将当事人依婚姻举行地法结成的婚姻视为一种既得权，这种婚姻也应该得到其他国家的承认和保护；3、婚姻的有效成立与否关系到举行地国家的善良风俗和公共秩序，所以必须适用举行地法；4、结婚的实质要件适用婚姻举地法简便易行。采用此原则的有美国许多州和大多数拉美国家。（二）当事人的属人法由于结婚与当事人的身份地位（如是否成年、是否神智健全、是否已婚等）有密切关系，所以许多国家对有关结婚实质要件的问题适用当事人的属人法。凡符合当事人属人法的婚姻即为有效婚姻，否则为无效婚姻。包括本国法和住所地法。如果双方当事人属人法相同，适用当事人属人法自然简便容易。如果双方当事人的属人法不同，主要有以下做法：1、适用夫的本国法。目前此种做法已落伍于时代，为许多国家所放弃。2、分别适用双方当事人各自的属人法。《日本法例》第13条规定，婚姻成立的实质要件适用夫妻双方各自的本国法。波兰、奥地利和秘鲁。3、重叠适用双方当事人的属人法。婚姻只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时，才被认为是有效的婚姻。1979年《匈牙利国际私法法令》第37条。（三）混合制混合制是指婚姻成立的实质要件，考虑了在不同的情况下适用不同的准据法，避免了单纯适用婚姻举行地法或当事人属人法的不足。由于其比较灵活和切实可行，已为越来越多的国家所接受。或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法。1987年《瑞士国际私法》第44条规定，“在瑞士举行结婚的实质要件由瑞士法律支配”。如果外国人之间结婚不符合瑞士法律规定的要件，“但满足当事人一方本国法规定的要件”时，仍可以结婚。或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。1979年《匈牙利国际私法》第37和38条以适用当事人的属人法为主，但同时规定如果外国人“依匈牙利法缔结婚姻有不可逾越的障碍时，则不能在匈牙利结婚”。也即外国人如若在匈牙利结婚就必须符合婚姻举行地匈牙利法的某些要件的规定。乔治与王芳婚姻登记案英国人乔治生于1977年，1995年来中国，在北京××学院就读。读书期间与本校中国籍女学生王芳相识并产生恋情。1997年8月，王芳毕业后在一家外资企业工作，二人决定结婚，并到王芳住所地的街道办事处进行结婚登记。办事处工作人员认为，他们之间的婚姻属涉外婚姻，应到区人民政府婚姻登记机关办理结婚登记。乔治与王芳遂到区政府婚姻登记机关办理结婚登记。婚姻登记机关审查了乔治提供的证明材料后认为，乔治现年20岁，不符合《中华人民共和国婚姻法》关于结婚年龄的规定，而且没有按照民政部《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》提供有关证件，系证件不全，决定不予登记。该案所涉及的问题1、我国法律对中国公民与外国人结婚适用的法律是如何规定的？2、结婚必须具备的条件是什么？3、按英国法，乔治已达到最低法定婚龄。中国的婚姻登记机关以其年龄不符合条件为由不予婚姻登记，是否正确？4、我国民政部要求外国人在我国登记结婚要提供哪些证件？二、结婚形式要件的法律适用目前，主要有民事登记和宗教方式根据民事登记方式，缔结婚姻的双方当事人必须到法律指定的机关办理登记手续，取得一定的证件后，婚姻才成立。宗教方式要求缔结婚姻的双方当事人根据自己信仰的宗教的规定，举行一定的宗教仪式后，婚姻才成立。一中国女子与印度男子依宗教仪式在教堂举行婚礼对于结婚形式要件的法律适用，根据“场所支配行为”的原则，世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。不过单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”（limpingmarriage），为了避免这种情况的发生，一些国家法采用以婚姻举行地法为主，同时兼采属人法的方式来决定婚姻形式要件。1898年《日本法例》第13条第２款规定关于婚姻的方式，原则上适用婚姻举行地法，接着第３款又进一步规定，符合当事人一方的本国法规定的方式，亦为有效。但如果婚姻在日本举行，当事人一方为日本人时，则不在此限。在此种情况下则适用婚姻举行地，也即一方当事人本国法的日本法。据此规定，外国人之间在日本举行的结婚或外国人和日本人之间在国外举行的结婚，如果符合当事人一方的本国法，也是有效的。这种立法方式，明显地表现了广泛地承认婚姻效力的倾向。中国公民王伟，男性，现年21岁。中国公民张莉，女性，现年19岁。王伟与张莉是邻居，自幼相处，两小无猜，是年二人决定结婚，到住所所在地街道办事处登记。街道办事处工作人员认定两人未到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚目的，王伟、张莉参加了某旅行社组织的新加坡、马来西亚、泰国旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。第二年，王伟死于一场意外车祸。为遗产继承问题，张莉与王伟的亲属发生纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟亲属认为，张莉与王伟未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行了婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定，属无效婚姻，因此，不是遗产继承人。双方协商未果，遂诉诸法院。法院经审理查明，王伟、张莉未达到法定结婚年龄登记结婚被拒绝，之后，二人到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住。法院认为：王伟、张莉在婚姻实质要件不符合我国法律规定的情况到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住，是规避我国法律的行为，其婚姻无效，采用宗教方式结婚，我国法律不予认可。张莉对王伟的遗产不享有继承权。该案所涉及的问题1、我国法律对婚姻形式要件如何规定？2、婚姻缔结方式有几种类型？3、法院认定张莉不享有继承权是否正确？三、领事婚姻领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。各国的做法不完全相同。1、有些国家明确承认领事婚姻，而有的国家则要求实行对等原则。2、如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续，则领事婚姻在驻在国和派遣国及第三国都有效。3、如果驻在国不承认领事婚姻，则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效，在驻在国无效，在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国也是无效的。四、我国关于涉外结婚的规定（一）法律规定：1983年８月17日发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、1983年11月28日发布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》、1983年12月9日《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》和1986年《民法通则》。（二）涉及问题：中国人和外国人在中国境内结婚；外国人之间在中国境内结婚；中国人和外国人在中国境外结婚；中国人之间在中国境外结婚；外国人之间在境外结婚，要求在我国承认其效力。（三）《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。该规定既适用于实质要件也适用于形式要件。（四）根据民政部《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》的规定，对于双方都是外国人的，只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》所要求的证件，符合婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。（五）关于外国人之间在我国境外结婚，根据我国《民法通则》的规定，可推定适用婚姻缔结地法，即承认其效力。（六）关于中国公民之间在国外结婚，可参照《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处理。第二节离婚的法律适用一、离婚案件的管辖权1、英美法系以当事人的住所为依据英国《1973年住所与婚姻诉讼法》规定，只有当婚姻当事人在诉讼开始时，在英国有住所，或到诉讼开始日止，在英国有惯常居所达1年之久时，英国法院才有管辖权。美国大多数法院主张行使管辖权要与婚姻当事人及其婚姻关系有密切关系。传统上，住所地州的法院被认为是与离婚有密切关系的法院。2、一些欧洲大陆国家以当事人的国籍为依据过去有的国家甚至认为对本国公民的离婚案件有专属管辖权，如过去的苏联和匈牙利。现在则很少有国家持这种观点。而且，以国籍为确定管辖权唯一依据的国家已不多见。目前，许多国家在以婚姻当事人的国籍确定离婚案件管辖权的同时，还规定也可以依据当事人的住所或惯常居所行使离婚管辖权。3、1970年《关于承认离婚与司法别居的海牙公约》有条件的由原告、被告的习惯居所所在国管辖。（1）被告在该国有惯常居所；（2）原告在该国有惯常居所，且该居所于诉讼提起前已持续一年以上，或配偶双方的最后惯常居所所在国；（3）配偶双方为该国国民，或原告为该国国民，且有惯常居所在该国，或他（她）的惯常居所于该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头；（4）原告是该国国民，且他（她）于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。4、《民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。最高法1992年适用民诉法若干问题意见的规定我国法院在以下几种情况下也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。（平行诉讼）（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。二、离婚的法律适用1、法院地法由于英国和美国法院主要是依婚姻当事人的住所或惯常居所为行使管辖权的依据，所以法院地法通常就是婚姻当事人的住所地法或惯常居所地法。适用法院地法的主要理论依据是，离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，所以法院应该适用自己的法律。适用法院地法可能会促使当事人寻找